domingo, 8 de maio de 2011

342- Direitos Humanos 28 - Direito Constitucional do Trabalho

TEXTO ESCRITO EM 1991.

2 O DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO



José Luiz Quadros de Magalhães



Vários direitos ligados ao direito do trabalho devem ser – e geralmente são – garantidos aos trabalhadores nas Constituições, tais como o direito às férias, ao repouso semanal, ao salário mínimo, à associação sindical, à greve e à co-gestão,9 dentre outros.

Como vimos, a Constituição do México, de 1917, marcou o início do constitucionalismo social, apesar de já encontrarmos algumas referências a esses novos direitos em Constituições do século XIX, como, por exemplo, a da França, de 1848, e a da Suíça de, 1874,10 dentre outras Constituições liberais que faziam menção a certos direitos trabalhistas.

O texto mexicano (1917), no seu art. 123, estabelece direitos trabalhistas como a jornada máxima de trabalho de oito horas; regulamentação do trabalho da mulher, do menor e do trabalho noturno; repouso semanal; salário mínimo; participação dos trabalhadores nos lucros da empresa; hora-extra; higiene; direito a greve; liberdade de organização sindical; o estabelecimento de uma Junta de Conciliação e Arbitragem para resolver os conflitos entre capital e trabalho, dentre outros.11

A Constituição de Weimar, no art. 163, assegurava o direito ao trabalho, e no art. 165 previa a existência de conselhos operários de empresas e de distritos, como, ainda, um conselho operário de Rech.12

Para Boris Mirkine-Guetzevitch, a Constituição do Reino dos Sérvios, Croatas e Eslovenos, de 28 de junho de 1921, representa a expressão mais avançada em relação aos direitos sociais na época, estabelecendo no seu art. 33 o direito de greve econômica.13

A Constituição da Espanha, de 1931, no seu art. 46, dispõe:



“A república assegurará a todos os trabalhadores as condições necessárias a uma existência digna [determinando que a legislação social regulará] os casos de seguro, enfermidade, acidentes, desemprego, velhice, invalidez e morte; o trabalho das mulheres e dos jovens e, especialmente, a proteção à maternidade; a jornada de trabalho e o salário mínimo e familiar; as férias anuais remuneradas; as condições do operário espanhol no estrangeiro; as instituições de cooperação; a relação econômico-jurídica dos fatores que integram a produção; a participação dos operários na direção, administração e lucros das empresas e tudo quanto se relacione com a defesa dos trabalhadores.”14



Muitas outras Constituições, a partir de 1918, passaram a dar grande relevância aos direitos dos trabalhadores, como as Constituições da União Soviética de 1918, 1923, 1936 e 1977; a Constituição da Itália de 1947, e as Constituições da França de 1946 e 1958.15

No texto italiano de 1947 encontramos vários direitos garantidos aos trabalhadores italianos, tais como: salário mínimo capaz de assegurar ao trabalhador e à sua família uma vida digna; repouso semanal e férias anuais remuneradas; igualdade de direitos entre o trabalho do homem e da mulher, em trabalho idêntico, assegurada a esta uma proteção especial para desempenhar sua função familiar essencial; proteção ao trabalho do menor; liberdade sindical; direito de greve nos termos da lei; direito de colaborar na gestão das empresas, nos limites fixados pela lei, etc.16

A Constituição da URSS de 1977 trazia importantes dispositivos relativos ao trabalho da mulher: concedia iguais possibilidades de acesso à instrução e à capacitação profissional, no trabalho, na remuneração e na promoção profissional, além de medidas especiais para proteger o trabalho e a saúde da mulher; a criação de condições que permitissem à mulher conjugar o trabalho com a maternidade, concessão de licença remunerada e outras vantagens para as mulheres no período pré e pós-parto, além da redução gradual da jornada de trabalho das mulheres com filhos com pouca idade.17

Observa Pedro Pablo Camargo que o texto soviético de 1977 assegura os Direitos Humanos partindo de sua concepção moderna:



“Entendo que não se pode realizar o ideal do ser humano livre liberado do temor e da miséria, a menos que se criem condições que permitam a cada pessoa gozar de seus direitos econômicos, sociais e culturais, tanto como de seus direitos civis e políticos.”18



No Brasil, vários autores consideram pacífico o entendimento de que nas Constituições liberais de 1824 e 1891 os direitos sociais não foram contemplados. Realmente não encontrarmos nelas mais do que breves referências a certos direitos sociais. É a partir da Constituição de 1934 que vemos consagrados no texto constitucional os direitos trabalhistas, que se tornam então direitos fundamentais perante o constitucionalismo brasileiro. A Constituição de 1934 é, portanto, o marco inicial do constitucionalismo social do Brasil.

No seu art. 121, § 1º, destacamos os seguintes direitos trabalhistas: salário mínimo; trabalho diário não excedente a 8 horas; proibição do trabalho de menores de 14 anos; de trabalho noturno aos menores de 16 anos, e em indústrias insalubres, a menores de 18 anos e a mulheres; repouso hebdomadário; férias anuais remuneradas.

A Constituição de 1937, de caráter claramente autoritário, manteve as normas de proteção ao trabalhador contidas no art. 121, § 1º, da Carta de 1934, entretanto com uma linguagem confusa e por vezes inadequada. É importante notar que na Carta de 1937 aparece pela primeira vez a referência à estabilidade no emprego, mas, em contrapartida, o art. 139 estabelece que “a greve e o lock-out são declarados recursos anti-sociais nocivos ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os superiores interesses da produção nacional”.19

A Constituição de 1946 manteve, de maneira geral, a posição da Constituição de 1934 com relação aos direitos trabalhistas. Algumas inovações, no entanto, foram inseridas no art. 157, que traz um elenco de direitos trabalhistas superior ao das Constituições de 1934 e 1937, dentre as quais podemos destacar o direito de greve e a participação obrigatória e direta dos trabalhadores nos lucros da empresa (art. 157, n. IV), sendo que este último nunca foi regulamentado.20

A Constituição de 1967 “confirmou a linha social das Constituições pretéritas, modificando significativamente o aspecto redacional das normas relativas aos direitos sociais”.21

A Emenda Constitucional n. 1, de 1969, manteve a mesma redação do art. 158, I a XXI, no art. 165, incisos I a XXI, onde encontrarmos o direito ao salário mínimo, salário família, repouso semanal, férias anuais, higiene e segurança no trabalho, previdência social, greve, dentre outros, e o direito do trabalhador à “integração na vida e no desenvolvimento da empresa, com participação nos lucros e, excepcionalmente, na gestão, segundo foi estabelecido em lei”.

A Constituição brasileira de 1988 traz uma grande relação de direitos sociais e muitas inovações que merecem destaque.

O art. 7º iguala os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, estabelecendo ainda que aqueles direitos ali relacionados são apenas as garantias mínimas dos trabalhadores, nada impedindo que a lei, a convenção e o acordo coletivo, o contrato individual ou a sentença normativa ofereçam direitos e garantias maiores que aquelas.

No inciso I encontramos a proteção à relação de emprego contra despedida arbitrária; entretanto, essa proteção se reduz a uma “indenização compensatória”, não se podendo falar em estabilidade no emprego, a não ser em três casos específicos: do membro das Comissões Internas de Prevenções de Acidentes (CIPAs) da gestante e do dirigente ou representante sindical: “I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que preverá indenização compensatória dentre outros direitos.”

A previsão da indenização compensatória, que nos termos do art. 10, inciso I, do Ato das Disposições Transitórias é de 40% sobre o valor do FGTS até a elaboração da lei complementar, acaba com qualquer garantia no emprego.

O inciso II do art. 10, alíneas a e b, dispõe sobre a estabilidade da gestante, da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, e do membro das CIPAs, do registro da candidatura até um ano após o final do mandato. Trata-se, nesses dois casos, de estabilidade relativa e provisória. Relativa porque protege apenas contra despedida sem justa causa (o mesmo que despedida arbitrária), não sendo necessário, portanto, o inquérito judicial para efetuar a despedida; e provisória, pois dura apenas no período estabelecido pela Constituição, ou seja, da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, para a gestante, e do registro da candidatura até um ano após findo o mandato, para o membro das CIPAs.

Ainda há na Constituição (art. 8º, inciso VIII) a previsão de uma outra estabilidade especial que é concedida ao dirigente ou representante sindical. Trata-se de estabilidade absoluta e provisória, pois dura o período de registro da candidatura até um ano após findo o mandato; absoluta, pois só poderá o empregado ser dispensado por falta grave e não apenas por justa causa, sendo necessário o inquérito:



“De acordo com a legislação vigente, justa causa são os atos ou comportamentos elencados nos arts. 482 e 483 da Consolidação das Leis do Trabalho. Na mesma legislação, a falta grave é referida, apenas, quando se refere ao inquérito visando autorização para dispensa do empregado estável. No quadro, a doutrina e a jurisprudência entendem que a falta grave é a justa causa que, por sua gravidade, reiterações ou intensidade torna insuportável a manutenção do vínculo laboral.”22

O art. 7º prevê outros direitos do trabalhador, como o salário mínimo (inciso IV), capaz de atender às necessidades básicas do trabalhador e da sua família, como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência. Esses benefícios podem e devem ser oferecidos pelo Estado à população, cobrindo parte do salário através de uma educação pública e gratuita, saúde pública gratuita eficiente, transporte coletivo barato e eficiente, e previdência social. Note-se que a exigência constitucional do reajustamento periódico, visando à preservação do poder aquisitivo do salário, obriga a que, em qualquer hipótese, deva o salário mínimo ser reajustado de acordo com o aumento do custo de vida. O objetivo é preservar o valor real e não o valor nominal.

São garantidos ainda o seguro desemprego, FGTS, 13º salário, salário família, jornada semanal de 44 horas, licença-paternidade, férias anuais com acréscimo de um terço sobre o salário normal, licença gestante de 120 dias sem prejuízo do emprego e do salário, adicional para atividades insalubres, penosas e perigosas, proteção em face da automação e irredutibilidade do salário.

A garantia constitucional de irredutibilidade de salários deve ser entendida como irredutibilidade do poder de compra dos salários, e não simplesmente de sua expressão monetária, o que não significaria nenhuma garantia em um regime inflacionário. A Constituição só admite a redução dos salários através de convenção ou acordo coletivo; fora dessas hipóteses deve ser assegurado ao trabalhador o poder aquisitivo dos salários, sendo manifestamente inconstitucional qualquer ato que fira esse princípio, como normas que congelam salários, enquanto os preços continuam aumentando, corroendo violentamente o seu poder de compra.

O art. 503 da CLT autorizava, no caso de força maior comprovada, respeitando o limite máximo de 25%, a redução salarial.

Concordamos com Ronaldo Maurílio Cheib quando afirma que o inciso VI do art. 7º revogou in totum os arts. 503 e 504 da CLT, em face da sua cristalina redação, tornando-os dispositivos incompatíveis entre si:



“O mesmo dizemos a respeito da Lei n. 4.923, de 28 de dezembro de 1965, que autoriza a redução transitória da jornada de trabalho, e conseqüentemente, do salário, se a conjuntura econômica justificar.

Segundo o texto constitucional, não é admitida a redução de salários, ressalvando-se apenas, e tão-somente, as disposições de convenções e acordos coletivos. E nada mais.”23



O inciso IX do art. 7º refere-se ao direito do trabalhador de participação nos lucros e resultados da empresa, desvinculada da remuneração, e ainda a participação excepcional na gestão da empresa. Devido à importância do direito à co-gestão no sentido de valorização do trabalho humano, uma análise mais detalhada será feita oportunamente.

Foram assegurados aos trabalhadores domésticos o direito ao salário mínimo, irredutibilidade do salário, 13º salário, repouso semanal remunerado, férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do salário normal, licença-gestante de 120 dias, licença-paternidade, aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, aposentadoria e integração na previdência social.

O trabalhador “doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua a pessoa ou família, em sua residência, e desde que nesta não exista uma atividade de fins econômicos na qual o seu serviço seja utilizado”.24 Portanto, a empregada doméstica que ajuda a dona de casa a fazer doces para serem vendidos exerce um trabalho que tem, para seu empregador ou empregadora, fins econômicos. Esta situação descaracteriza sua atividade como empregada doméstica, passando a ter todos os direitos pertinentes a uma empregada de empresa com fins lucrativos.

O art. 8º da Constituição Federal refere-se à liberdade sindical. Amauri Mascaro menciona dez princípios do modelo sindical brasileiro da Constituição de 1988:

“1º). a reafirmação do direito de organização sindical, postulado básico do processo da consolidação democrática desenvolvido pelo País, reconhecido o livre direito de associação profissional e sindical como um dos direitos fundamentais dos trabalhadores e empregadores;

2º). a unidade sindical e a estrutura federativa e confederativa, com auto-determinação das bases territoriais que não serão inferiores às de um município;

3º). a função dos sindicatos, que é a de defesa dos direitos e interesses coletivos da categoria e individuais de seus membros, inclusive em questões judiciais e administrativas;

4º). a livre criação de sindicatos sem a necessidade de autorização prévia do Estado;

5º). a livre administração dos sindicatos, vedada qualquer interferência do Poder Público;

6º). a livre estipulação da contribuição, pelas assembléias dos sindicatos, para custeio de sistema sindical, descontada em folha de pagamento pelos empregados, quando devida pelos trabalhadores, para recolhimento aos sindicatos, além de manutenção da contribuição sindical fixada por lei;

7º). liberdade individual de filiação e desfiliação;

8º. a unificação do modelo urbano, rural e de colônias de pescadores, na forma da lei;

9º). o direito dos aposentados filiados ao sindicato de votar e ser votado nas eleições sindicais;

10º). as garantias conferidas ao dirigente sindical.”25



Finalmente, temos o direito de greve, o direito do trabalhador de participar nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação, e o direito de representação dos trabalhadores nas empresas de promover o entendimento direto com os empregados (é uma forma tímida de co-participação).

A Constituição de 1988 restaura o direito de greve, ao acabar com as excessivas limitações que este direito sofria na ordem jurídica anterior dispondo:



“Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

§ 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.”



É a greve uma forma de autodefesa legítima de que dispõem os trabalhadores para pressionar ou exigir dos economicamente mais fortes o respeito aos seus direitos.

Estudaremos a seguir a co-gestão, direito social fundamental de enorme importância para a elevação do trabalho humano. Ao integrar o trabalhador na empresa, reconhecendo o seu direito de opinar e co-administrar, co-gerir os destinos do estabelecimento, passa o capital a considerar o trabalho, e aquele que trabalha, como a outra parte de igual importância na empresa, admitindo que a empresa e o capital não sobrevivem sem o trabalho. Esta última afirmativa é cada vez mais relativizada. Na verdade, vários autores têm ressaltado o fim da sociedade do trabalho, enquanto vemos crescer em todo o mundo o desemprego, causado pelo gigantesco processo de acúmulo de riquezas, o processo global de concentração econômica, além da evolução tecnológica radical que faz com que o trabalho não intelectual seja quase que totalmente dispensável. Entretanto, ainda é necessário estudar a co-gestão que deve existir pelo menos nessa fase de transição e de crise de emprego. Podemos visualizar em um futuro próximo dois cenários: o ser humano liberto do trabalho manual e investido da tarefa de pensar e criar (um mundo magnífico de infinitas possibilidades), ou então um mundo caótico, para o qual parecemos caminhar atualmente a passos largos, numa sociedade já prevista por alguns – a sociedade dos 20% incluídos e dos 80% excluídos. Entretanto voltemos à co-gestão.



9 SALGADO, Joaquim Carlos. Os direitos fundamentais e a constituinte. In: Constituinte e Constituição. Belo Horizonte: Conselho de Extensão da UFMG, 1986, p. 26.

10 CESARINO JÚNIOR, A. F. A ordem social na Constituição. Arquivo do Instituto do Direito Social. São Paulo, v. 18, p. 5-16, maio/1978/1979.

11 CORRÊA, Ana Maria Martinez. A revolução mexicana – 1910-1917, cit., p. 105-106.

12 SILVA, Floriano Corrêa Vaz da. Direito constitucional do trabalho, cit., p. 60-61.

13 MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris. Evolução constitucional européia. Rio de Janeiro: José Konfine, cit., p. 171.

14 SILVA, Floriano Corrêa Vaz da. Direito constitucional do trabalho, cit., p. 60-61.

15 SILVA, Floriano Corrêa Vaz da. Direito constitucional do trabalho, cit. p. 61; POSADA, Adolfo. La nouvelle Constitutión espagnole. Le regime constitutionnel en Espagne. Paris: Recueil Sirey, 1932.

16 GALVÃO, Paulo Braga. Os direitos sociais nas Constituções. São Paulo: Editora LTr., 1981, p. 57; MARTINES, Temistocle. Diritto costituzionale. 2. ed., Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1981.

17 CAMARGO, Pedro Pablo. La nueva Constitución de la URSS. Bogotá: Editorial Temis, 1978, p. 69.

18 CAMARGO, Pedro Pablo. La nueva Constitución de la URSS, cit., p. 57-58.

19 SILVA, Floriano Corrêa Vaz da. Direito constitucional do trabalho, cit., p. 80-81; CASTRO, Araújo. A Constituição de 1937. 2. ed., Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1941.

20 SILVA, Floriano Corrêa Vaz da. Direito constitucional do trabalho, cit., p. 96; SARASATE, Paulo. A Constituição ao alcance de todos – História, doutrina, direito comparado e prática da constituição federal de 1967. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1967.

21 SARAIVA, Paulo Lopo. Garantia constitucional dos direitos sociais no Brasil, cit., p. 58.

22 GARCIA, José Carlos Gal. Linhas mestras da Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 27.

23 CHEIB, Ronaldo Maurílio. Inovações constitucionais no direito do trabalho. Rio de Janeiro: Aide, 1989, p. 36-37.

24 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do trabalho na Constituição de 1988, cit., p. 209.

25 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do trabalho na Constituição de 1988, cit., p. 225-226.

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