328- Direitos Humanos 18 - garantias processuais 1

TEXTO PUBLICADO ORIGINALMENTE EM 1991. AS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS E CITAÇÕES DE TODOS OS TEXTOS DESTA SÉRIE SERÃO PUBLICADAS AO FINAL.




5.2.10 As garantias dos direitos fundamentais

José Luiz Quadros de Magalhães



A preocupação com as garantias dos direitos individuais e os limites das liberdades individuais é bem remota. Apesar das constantes proclamações dos direitos individuais, são constantes as ameaças e mesmo as violações desses direitos.139

O Prof. José Alfredo de Oliveira Baracho, em importante estudo do processo constitucional, assim escreve:



“A defesa das liberdades públicas pode ser assegurada por diferentes modalidades, sendo que em certos Estados, sob o plano institucional, ocorre o aparecimento de garantias teóricas: princípio democrático, separação de poderes, princípios da legalidade, supremacia da Constituição. A real garantia está no respeito às liberdades públicas, que aparecem como condição da democracia”.140

A eficácia da declaração de direitos é preocupação e tema de debate dos clássicos do Direito Constitucional. As Constituições francesas de 1791, 1793, do Ano III, e de 1848 não vão se contentar com as declarações solenes de direitos em seu preâmbulo, passando a enumerar certos direitos que elas garantiam aos cidadãos.141

Muitas Constituições vão utilizar a terminologia francesa de garantias individuais ou constitucionais para significar os Direitos Individuais nelas encontradas. Entretanto, este entendimento acaba mudando, pois a nova doutrina entende que a simples declaração de certos direitos não será suficiente para garantir a sua eficácia. “Tal compreensão leva à aceitação de que a verdadeira garantia das disposições fundamentais consiste em sua proteção processual”.142

A expressão garantias constitucionais ou garantias de direitos será empregada, portanto, de duas maneiras diferentes: primeiramente ela vai decorrer da “inserção nos textos constitucionais de princípios, institutos ou situações subjetivas, que após sua incorporação ao texto constitucional passam a ser especialmente asseguradas, isto é, garantidas constitucionalmente”.143 De outra forma, a doutrina alemã, como ensina o Prof. José Alfredo de Oliveira Baracho, emprega esta expressão para significar “os mecanismos jurídicos que dão segurança ao ordenamento constitucional e estabelecem preceitos para a integridade de seu valor normativo”.144

Utilizando esta expressão para significar os mecanismos jurídicos que garantem a eficácia das normas constitucionais, encontramos do Direito brasileiro garantias como o habeas corpus e o mandado de segurança, remédios processuais constitucionais, além de princípios fundamentais do direito processual penal, como o do devido processo legal, o juiz natural, a instrução contraditória e a ampla defesa.145



5.2.11 As garantias processuais da Constituição Brasileira de 1988



a) Habeas corpus



• Objeto – A garantia processual do habeas corpus tem como objeto a defesa da liberdade física, mais precisamente a liberdade de locomoção que se define como a liberdade de ir, vir, ficar e estar.



“Qualquer pessoa tem direito de se locomover para onde quer que seja, salvo as restrições decorrentes de propriedades privadas e locais proibidos pela autoridade pública. O mesmo direito existe em radicar-se e ficar onde quiser, desde que não haja violação à lei. De modo que se houver algum dano potencial ou efetivo a esse status libertatis, de que goza o cidadão livre, o habeas corpus será cabível”.146



• Cabimento – O Código de Processo Penal, no art. 648, apresenta uma relação de hipóteses em que se pode pleitear o remédio constitucional. É importante notar, como bem salienta Diomar Ackel Filho, que não é essa relação exaustiva, esgotante de todos os casos, mas simplesmente informativa, não excluindo outras hipóteses de restrição à liberdade de locomoção.

O Código relaciona as hipóteses de ausência de justa causa, o que seria, por exemplo, o fato que gerou a prisão não constituir crime;147 excesso de prazo que constitui o fato de alguém estar preso por tempo maior que o permitido pela lei; incompetência do coator, que pode significar a ordem de prisão emanar de juiz incompetente ou a denúncia por parte de promotor sem competência para tanto; cessação do motivo de coação, que ocorre quando o condenado obtém liberdade condicional, quando é revogada a prisão preventiva ou quando a liberdade provisória é deferida com ou sem fiança prestada e o preso não é libertado; quando couber fiança prestada e o preso não é libertado; quando couber fiança e esta não for concedida; ocorrer nulidade do processo ao se desrespeitar o desenvolvimento válido e regular do processo, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa; extinção da punibilidade sem a liberação do preso, que pode ocorrer por várias causas, entre elas pela anistia, graça ou indulto; lei mais benéfica retroagir e não mais considerar o fato praticado como criminoso; pela decadência, perempção e prescrição, dentre outras causas; e outros casos nos quais se caracterize ameaça, violência ou constrangimento à liberdade de locomoção por coação ou abuso de poder.148



• Não-cabimento – O art. 142, § 2º, da Constituição Federal determina que “não caberá habeas corpus em relação a funções disciplinares militares”, ou seja, o que se veda é a concessão de habeas corpus nos casos de punição disciplinar regular. Se a punição é imposta por autoridade manifestamente incompetente ou de qualquer modo, ao arrepio das normas regulamentares que vinculam a ação do superior que pune a ação heróica, será certamente cabível”.149

Também não caberá habeas corpus na prisão administrativa. O depositário infiel, o alimentante inadimplente e os sonegadores estão sujeitos a ela, por expressa previsão legal. É a chamada prisão civil. Embora não tendo caráter penal, o que reconhece expressamente a Constituição Federal, está prevista no Código de Processo Penal que admite, neste caso, o habeas corpus em duas hipóteses: se o pedido de habeas corpus for acompanhado de prova da quitação ou de depósito de alcance verificado, ou se a prisão exceder o prazo legal.150

• Legitimidade ativa – “Qualquer pessoa natural pode ser impetrante de habeas corpus e, mesmo, uma pessoa pode impetrar por outra, ou o Ministério Público, e o próprio órgão jurisdicional pode concedê-lo de ofício; pessoa jurídica não pode ser beneficiária da medida, porquanto não tem liberdade de locomoção a ser protegida. O benefício de ordem, portanto, é privativo de pessoa natural, pessoa humana, podendo, porém, pessoa jurídica impetrar em favor desta.”151

• Legitimidade passiva – Não é necessário, como já vimos, no estudo de liberdade de locomoção, que o coator seja autoridade. Como bem escreve Diomar Ackel Filho, o habeas corpus pode ser requerido contra o “delegado de polícia, agente de investigação, juiz ou tribunal, etc., dono de fazenda, diretor de hospital ou outro qualquer. O que importa aqui é a posição de coator.”152

• Competência para conhecimento – Contra atos de autoridade policial ou particulares, a competência será do juiz criminal de primeiro grau, seguindo os critérios de fixação de competência territorial. Se a coação, a ilegalidade partir de Juiz de Primeira Instância, a competência será do Tribunal de Segunda Instância; e se partir deste Tribunal, será do Tribunal Superior. Além da competência recursal, existem ainda as competências originárias dos Tribunais nos arts. 102, inciso I, alíneas d, i, 105, inciso I, alínea c; 108, inciso I, alínea d; 121, § 3º, da Constituição Federal. Não se excluem ainda as competências originárias dos Tribunais da Justiça Estadual dos Estados-Membros, estabelecidos nas Constituições Estaduais.



b) Mandado de segurança



• Conceito e objeto – O mandado de segurança foi introduzido no Direito brasileiro pela Constituição de 1934. A Constituição de 1937 não previa o remédio processual do mandado de segurança, o que confirma o caráter autoritário do seu texto. A partir de 1946, com a restauração do mandado de segurança naquele texto constitucional que marca a redemocratização brasileira, todas as Constituições que se seguiram contemplaram essa garantia processual dos direitos individuais, inclusive as Constituições do período militar autoritário de 1967 e a Emenda n. 1 de 1969. A Constituição de 1988, além de manter as garantias processuais anteriores, cria novas modalidades e amplia outras, como o caso do mandado de segurança coletivo.

O objeto do mandado de segurança é a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas data e habeas corpus, contra ilegalidade e abuso de poder de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Como bem explica José Cretella Júnior,



“os constituintes brasileiros definiram o mandado de segurança, residualmente, ou seja, conceituaram-no a partir do critério negativo ou excludente, comparando-se com o habeas corpus [...]. Desse modo, o habeas corpus é espécie do gênero mandado de segurança. Assim, com exceção do habeas corpus, que protege a liberdade de locomoção,153 todo direito líquido e certo, ferido (ou ameaçado de ser ferido) por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública, é suscetível de ser atacado por via do mandado de segurança”.154



Hely Lopes Meirelles conceitua o mandado de segurança como o



“meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, seja de que categoria for, sejam quais forem as funções que exerça”.155



Podemos localizar nesse conceito o sujeito passivo e ativo do mandado de segurança. Acrescente-se aí que o novo texto constitucional, para evitar dúvidas, coloca como coator, sujeito passivo no mandado de segurança, autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. A doutrina, a jurisprudência e a legislação infraconstitucional já haviam consagrado: todos que exerçam função pública são suscetíveis de encarnar a figura da autoridade coatora.156

Ylves José de Miranda Guimarães afirma que "o mandado de segurança, como writ consagrado constitucionalmente, tem a natureza de ação civil. É uma forma de prestação jurisdicional, colocada à disposição de titulares de direito líquido e certo, lesado ou simplesmente ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, desde que não amparado por habeas corpus ou por habeas data. Possibilitando o conhecimento total da controvérsia, não tem a sentença nele proferida a necessidade de um processo de execução; ao impetrado impõe a satisfação in natura do dever nela cominado; pode substituir o próprio ato administrativo pelo jurisdicional, quando necessário, toda vez que aquele não depende de exercício da faculdade discricionária e, nos demais casos, pela expedição de uma ordem cujo descumprimento é gravemente apenado”.157



• Legitimidade ativa – Toda pessoa física, jurídica, órgão com capacidade processual como, por exemplo, as Mesas das Assembléias Legislativas, do Congresso, do Senado e da Câmara dos Deputados, Presidência de Tribunais, Chefias de Executivo e Ministério Público e as universalidades reconhecidas por lei como o espólio, massa falida e condomínio de apartamentos.

• Legitimidade passiva – Autoridades públicas ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Deve-se entender como autoridade aquela pessoa física investida de poder de decisão na esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal.158

• Direito líquido e certo – Segundo Hely Lopes Meirelles, direito líquido e certo é o que



“apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante. Se sua existência for duvidosa; se a sua extensão não estiver determinada; se o seu exercício depender de situações e fatos não esclarecidos nos autos, não cede ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude ao direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e o seu exercício do momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo para fins de segurança”.159



• Mandado de segurança coletivo – O art. 5º, no seu inciso LXX, alíneas a e b, da Constituição Federal concede legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança coletivo aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional e à organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

A importância desse dispositivo constitucional está em conceder às associações, entidades de classe e organizações sindicais a possibilidade de não apenas defenderem o seu direito líquido e certo, como já podia fazer nos textos anteriores, mas também de defender os direitos de seus membros e associados.

José Rogério Cruz e Tucci assevera que o mandado de segurança coletivo, como espécie do mandado de segurança, “pode igualmente ser conceituado como um instituto de direito processual constitucional, cujo objetivo precípuo diz com a verificação da inconstitucionalidade ou ilegalidade de ato de agente do Poder Público, ou a ele equiparado, responsável pela sua efetuação”.160

Temos, o mandado de segurança coletivo como um meio processual posto à disposição das associações, sindicatos e entidades de classe na defesa de interesses de seus membros ou associados, e não de seus próprios interesses, pois isso seria objeto do mandado de segurança individual. E quanto aos partidos políticos? Existem posições conflitantes. Ylves José de Miranda Guimarães afirma que no inciso LXXI do art. 5º, que cria o mandado de segurança coletivo, “o remédio processual foi estendido aos partidos políticos, para defesa dos seus direitos líquidos e certos, e às demais entidades enunciadas, em defesa dos seus membros ou associados”.161

Diferente é o entendimento de José Cretella Júnior, que diz: “A impetração do mandado de segurança coletivo por partido político, com representação no Congresso Nacional, em defesa de interesses de seus membros (grifo nosso), não oferecia maiores dificuldades, porque neste tipo de corporação há, regra geral, unidade de orientação e os dissidentes se afastam da entidade”.162

Como se vê, o primeiro autor citado entende que a Constituição no inciso LXXI, alínea a, concede a partido político legitimidade para defesa de seus direitos, e não de seus membros, o que seria concedido na alínea b às associações, entidades de classe e sindicatos. Não concordamos com tal entendimento, pois a legitimidade do partido político defender seus interesses está no mandado de segurança individual, pois pode pessoa jurídica impetrar este remédio na defesa de seus interesses, e é o partido político pessoa jurídica de direito privado, nos termos do art. 17, § 2º, da Constituição Federal.

José Cretella Júnior esclarece muito bem essa questão:



“No texto da Constituição vigente, mandado de segurança coletivo tem o sentido técnico de ‘ação impetrada por pessoas jurídicas em nome de seus membros ou associados’. Se o partido político, o sindicato, a entidade de classe ou a associação legalmente constituída impetrarem mandado de segurança em causa própria, investindo contra ato ou abuso ilegal que os atinja, não teremos mandado de segurança coletivo, mas mandado de segurança individual, na acepção do texto de 1967”.163



Poder-se-ia então concluir que o segundo entendimento seria o correto. Temos, entretanto, uma restrição: a Constituição, ao criar o mandado de segurança coletivo, o faz no inciso LXX, que é dividido em duas alíneas:



“Art.5º.................................................................................................

LXX – Mandado de Segurança Coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa de seus membros ou associados”.



Procurou, portanto, o constituinte, ao colocar o partido político (associação) em alínea separada das organizações sindicais (associações), entidades de classe e outras associações, estabelecer uma diferenciação. Qual? As associações da alínea b podem impetrar mandado de segurança coletivo na defesa dos direitos de seus membros, como expressamente determina a Constituição. A Carta entretanto, não diz expressamente na defesa dos direitos de quem o partido impetrará o Mandado de Segurança Coletivo. Como já vimos, não é o interesse do próprio partido político que esta pessoa jurídica vai impetrar o mandado de segurança coletivo, pois seria um mandado de segurança individual. A resposta está nas finalidades e objetivos das associações citadas. Os sindicatos e as entidades de classe existem em função de uma determinada classe e categoria: sindicatos de empregadores, de empregados, de banqueiros, de bancários, de metalúrgicos, etc. Portanto, nada tais natural que estes sindicatos e associações impetrem mandado de segurança em defesa dos direitos de seus membros. O mesmo ocorre com outras associações que, mesmo com fins filantrópicos, defendem direitos de um determinado grupo de pessoas.

No entanto, com os partidos políticos é diferente. Eles têm projetos nacionais para toda população, motivo pelo qual procuram defender direitos e interesses de todos e não de apenas um grupo de pessoas ou uma categoria de empregados ou empregadores. Podemos aí encontrar a explicação para os partidos políticos estarem em alínea diferente, pois que não impetrarão mandado de segurança coletivo para a defesa apenas de seus membros, como no caso da alínea b, mas sim de direito de toda a população.

Uma última questão deve ser esclarecida: os direitos líquidos e certos amparados pelo mandado de segurança coletivo podem ser direitos de alguns dos associados, ou membros, ou devem ser direitos de todos os associados ou membros no caso da alínea b, e direitos difusos ou coletivos no caso da alínea a.

Entendemos que o mandado de segurança coletivo ampara direitos individuais de todos os associados e não apenas de alguns, como ainda direitos coletivos e difusos. Nesse sentido escreve José Afonso da Silva:



“Celso Agrícola Barbi acha que a legitimação dessas entidades de classe e associativas se destina a reclamar direitos subjetivos individuais dos membros dos sindicatos e dos associados de entidades de classe e associações! Há ponderações a fazer quanto a isso, pois não se pode, p. ex. deixar de levar em conta o disposto no art. 8º, III, que dá aos sindicatos legitimidade para a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, em juízo. Outra questão é saber se as associações podem impetrar Mandado de Segurança Coletivo sem autorização ou se precisam desta, tal como prevê em geral o disposto no art. 5º, XXI, segundo o qual ‘as entidades associativas para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente!’ Aquela regra do Mandado de Segurança Coletivo contém uma exceção à regra geral, ou a ela se subsume? Pensamos que a regra geral prevalece em todos os casos, em que se reclama o direito subjetivo individual dos associados”.164

Sobre o direito líquido e certo no mandado de segurança coletivo, José Afonso da Silva afirma que esse requisito “será sempre exigido quando a entidade impetra o Mandado de Segurança Coletivo na defesa do direito subjetivo individual. Quando o sindicato usá-lo na defesa do interesse coletivo de seus membros e quando os partidos políticos forem impetrá-los na defesa de interesse coletivo e difuso, exige-se ao menos a ilegalidade e a lesão do interesse165 que o fundamenta”.166

Finalmente, devemos esclarecer melhor a questão da conceituação de interesse e direito coletivo e difuso. José Joaquim Calmon de Passos assevera:



“Interesse é a relação que se estabelece entre um sujeito e o bem por ele, sujeito considerado apto para satisfazer sua necessidade, podendo-se por conseqüência, subjetivamente, entender interesse também como a atitude do sujeito em relação ao bem por ele tido como adequado para libertá-lo de carência (necessidade) que experimenta. [...] Inadequado, portanto, pela carga de ambigüidade que acarreta, falar-se de ‘interesse’ merecedor de proteção jurídica sem que se veja nisso a configuração de um direito, e direito subjetivo sem sentido lato”.167



O mesmo autor critica a dualidade de terminologia ao se referir a interesses, no transindividual, e direito no individual, acreditando que esta dualidade “é de todo desautorizada, apenas traduzindo o remanescente conservador (mesmo inconsciente) dos que ainda não lograram o libertar da estreita cela em que foi aprisionada a noção clássica de Direito Subjetivo”.168

Temos, portanto, que o mandado de segurança coletivo ampara direitos individuais, já caracterizados neste estudo; direito coletivo, entendido como direitos de um grupo, de uma categoria determinada; e direitos difusos, como aqueles direitos indivisíveis pertencentes a todos, como é exemplo o direito ao meio ambiente saudável.