PARA CITAR: MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Poder municipal, paradigmas para o estado constitucional brasileiro, Editora Del Rey, Belo Horizonte, 1997, pp.134-143.
12.3 O Ombudsman nos Municípios ou sua importância numa democracia
Para o nosso trabalho, interessa a figura do Ombudsman, ou podemos chamá-lo de "ouvidor" ou ainda de "Provedor de Justiça" - como a instituição que, pertencendo à estrutura do Estado, tem autonomia suficiente e, portanto, compromisso apenas com a vontade popular e a ordem constitucional e seus princípios, para atuar como o canal mais ágil e sensível de comunicação entre os poderes do Estado e o povo.
A figura do Ombudsman tem função específica e extremamente importante, principalmente na esfera municipal, porque, próximo ao povo, pode expressar o sentimento deste, em diversos momentos do funcionamento dos órgãos estatais e do seu relacionamento com a sociedade civil.
Não pretendemos sugerir a adoção do Ombudsman exatamente como este é organizado nos países nórdicos, nem qualquer outro modelo. A idéia de inserir esse mecanismo nas várias esferas da federação, e especialmente no município, deve ter função específica que se adapte à realidade de cada comunidade, região, dentro da sistemática constitucional que estabelece um Ministério Público extremamente ativo, como fiscal da lei e da Constituição, e defensor dos direitos individuais, sociais e difusos, indisponíveis, portanto, importante mecanismo de defesa dos direitos humanos.
A Constituição estabelece, ainda, como defensor dos direitos do povo, a Defensoria Pública, que atua na defesa dos direitos das pessoas. É um órgão que merece o reconhecimento necessário, no sistema constitucional de proteção dos direitos da pessoa, porque atua, de forma complementar ao Ministério Público, nos casos concretos individuais, como advogado do povo. Logo tem que ter autonomia suficiente, em relação ao governo, assim como o Ministério Público, e tratamento de carreira isonômico.
Como advogado do Estado, na Constituição Federal aparece a Advocacia da União, que constitucionalmente tem compromisso com o interesse público de Ordem constitucional, não podendo transformar-se em advogado de governo, que atua, muitas vezes, desvirtuado o processo, o qual de meio de realização da justiça, transforma-se em seu mecanismo de obstaculização.
Portanto, estamos diante de sistema de proteção dos direitos da pessoa, altamente desenvolvido na sua concepção constitucional. O Ombudsman, nessa sistemática, deve criar o vínculo do povo com os vários poderes do Estado e inclusive entre estas instituições, transformando-se no interlocutor sensível e fiel às aspirações populares de justiça, as quais muitas vezes os poderes do Estado e os órgãos garantidores da democracia e dos direitos da pessoa não podem perceber. Dessa forma, o meio de atuação do Ombudsman, nas diversas esferas da federação, será adaptado à realidade, tendo na União e no Estado função, muitas vezes, de indicar por escrito, ao Estado seus poderes e órgãos, recomendações que expressem a vontade popular, sendo que no Município, o que poderia ser copiado nas outras esferas da federação, teria a importante tarefa de convocar plebiscitos para a dissolução do parlamento ou a destituição do Diretório, assim como indicar, em limites estabelecidos nas legislações específicas, quais matérias, sejam legislativas ou executivas, devem ser submetidas à apreciação popular. Trata-se, pois, de um canal de comunicação da população com o Estado, seus poderes e órgãos. O Ombudsman embora não tendo poder efetivo, enquanto instituição isolada, de tomar decisões que independam da expressão da vontade popular, transforma-se em ponto de comunicação fundamental no sistema diretorial municipal aqui desenvolvido, como mecanismo que possibilite o desenvolvimento permanente da democracia e da cidadania, desde o primeiro patamar de seu exercício.
A doutrina que estuda a introdução do ombudsman, no Brasil, tem procurado definir essa instituição quase sempre de forma genérica, sem atentar para suas especificidades e importância.
Alguns pontos na sua conceituação, buscados no modelo escandinavo que lhe deu origem, colocam-no como órgão eleito do Legislativo. Pensamos que, pela característica política configuradora do Ombudsman municipal, talvez este deva ser um técnico concursado, imparcial, preparado para atuar em nome do povo.
Transcrevemos, a seguir, pequenos trechos de textos que procuram definir o Ombudsman, analisando as possibilidades da introdução dessa instituição no Brasil:
O Ombudsman é, basicamente, no conceito corrente:
"um instituto do direito administrativo de natureza unipessoal e não contenciosa, funcionalmente autônomo e formalmente vinculado ao Legislativo, destinado ao controle da Administração e, nessa condição, voltado para a defesa dos direitos fundamentais do cidadão. Nesse sentido, possui duas características: a facilidade de acesso da população aos seus ofícios e a utilização de formas não convencionais de atuação."[1]
A Constituição sueca de 1809, que vigorou até 1974, estabeleceu a figura de um chanceler que pode ser visto como precursor do Ombudsman[2] Nesse sentido, observa Celso Barroso Leite:
"O Parlamento designará pelo menos dois cidadãos de reconhecida competência legal e marcante integridade para supervisionar na condição de Ombudsman do parlamento, de acordo com as diretrizes por este estabelecidas, a observância das leis e regulamentos por todos os funcionários e empregados; e instaurar processos, perante os tribunais próprios, contra os que, no exercício de suas funções públicas, praticarem ato ilícito mediante parcialidade ou favoritismo, ou de outra forma, ou se omitirem no cumprimento do dever. O Ombudsman estará sujeito sob todos os aspectos às mesmas responsabilidades estabelecidas para os promotores públicos pelas leis civil e penal, e pelas regras do processo judicial atinentes a promotores. O Parlamento designará o número necessário de substitutos do Ombudsman, que deverão ter as mesmas qualificações dele". [3]
No mesmo sentido, observa José Aurino de Brito ao apreciar aspectos jurídicos do instituto:
"O Ombudsman é, portanto, conforme já mencionado, esse funcionário eleito pelo Parlamento ou Assembléia congressual, com mandato certo para, ungido das garantis de autonomia e ampla independência, realizar o controle inortodoxo, informal, da Administração, detectando falhas e buscando solução para problemas que lhe são comunicados por queixas ou dos quais tem notícia por intermédio da imprensa. Sua atuação se dá, basicamente, por meio de: a) ações contra restrições impróprias à liberdade da pessoa; b) ações contra decisões discricionárias; c) ações de proteção à liberdade de reunião; d) ações contra atos da Administração em geral; e e) ações contra interpretação irregular de leis e regulamentos, e práticas indevidas." [4]
Como podemos ver, o ponto central da idéia do Ombudsman é a fiscalização da atividade administrativa, sendo que sugerimos, quando da sua introdução no Brasil, que este não se torne apenas mais uma cópia de instituições que foram criadas em outras nações, com história e cultura diferentes. Não se pode, simplesmente, introduzir o instituto no Brasil, mas, aproveitando o que a instituição tem de melhor, que é a criação de um canal de comunicação permanente e sensível da vontade e realidade da população, adaptá-lo a nossa realidade constitucional e social, criando novas funções e atribuições e, porque não, mudando o seu nome para algo mais próximo de nossa tradição e cultura em mutação.
Fernando Alves Correia, professor da Faculdade de Coimbra, em trabalho intitulado Do Ombudsman ao Provedor de Justiça, faz uma interessante análise dos mecanismos de controle da administração pública e do judiciário, analisando as formas de controle interno e de controle externo, fazendo posteriormente importante estudo de leitura recomendável, para o desenvolvimento do tema, sobre as diversas experiências do instituto do Ombudsman[5].
O instituto do Ombudsman surge na Suécia, em ·1809, como mecanismo de controle do Executivo por parte do Legislativo, dentro de um sistema, em que os Poderes se fiscalizavam um ao outro, evitando que houvesse desrespeito à lei e à nova Constituição, votada naquele mesmo ano.
Em 1915, na Suécia, a figura do Ombudsman foi desdobrada em duas, uma com a finalidade de fiscalizar a administração civil e outra para examinar a Administração militar. Mais tarde, em 1967, essa instituição iria ser desdobrada em três, cada uma com sua função específica.
É necessário ressaltar a característica especial da Administração sueca, onde há separação entre Governo e Administração, idéia que desenvolvemos aqui para a Educação e Saúde. Nesse caso, as autoridades administrativas centrais não estão na dependência direta dos Ministros, não respondendo perante eles, não sendo responsável o governo pela atividade das juntas administrativas centrais, modelo este bastante diferente do modelo francês, aqui adotado[6].
O modelo sueco foi adotado, primeiramente, pelos países vizinhos, seguindo-se a Finlândia em 1919, a Dinamarca em 1953 e a Noruega em 1952, sendo que neste último criou-se, inicialmente, um comitê de Ombudsman, órgão co1egiado com a função de conhecer da reclamação dos militares no que diz respeito à sua vida material, aos direitos econômicos e sociais e ao tempo de serviço militar, sendo a instituição, depois, estendida aos civis.
Como se vê, embora mantendo a idéia principal de um interlocutor, de uma instituição que cuida de receber, perceber e sentir as necessidades do grupo e atuar em seu nome, o Ombudsman terá diferentes adaptações, que são necessárias, desde que mantida a idéia principal da instituição.
Fora dos países escandinavos, o primeiro a importar a idéia, com variações que a adaptassem à sua realidade, foi a Alemanha Ocidental, a República Federal Alemã, em 1957, com a finalidade de fiscalizar as Forças Armadas, no sentido de evitar o aparecimento de velhos hábitos que violavam sistematicamente os direitos fundamentais dos militares[7].
A figura do Ombudsman como fiscal e principalmente como um canal de comunicação, é ponto de contato ou de ligação entre administrados e administradores, tanto no setor da administração civil como no da administração militar, e sua ligação com a proteção dos direitos humanos foi a partir daí difundida para muitos Estados, especialmente europeus e recentemente americanos, após o período de redemocratização desse continente, recebendo nomes e versões diferentes em cada um deles.
Em muitos países, com a elaboração de novas Constituições democráticas essas idéias foram incorporadas em novas e antigas instituições, totalmente modificadas em sua estrutura e função, absorvendo muito dessa figura.
A Constituição portuguesa, por exemplo, que marca a redemocratização de Portugal, após o longo período de salazarismo, traz a figura do Provedor de Justiça, criado pelo Decreto-Lei n.212/75, de 21 de abril de 1975, sendo posteriormente consagrado no art. 24 da Constituição portuguesa, o que implicou a necessidade de definir em um Estatuto a figura desse Provedor de Justiça como órgão público independente, voltado à defesa dos direitos e interesses dos cidadãos, através da garantia de legalidade e justiça da Administração, o que foi feito pela Lei n. 81, de 22 de novembro de 1977.
Os arts. 1º e 2º da lei portuguesa definem o Provedor como um órgão público independente, que tem como função principal a defesa dos direitos, liberdades, garantias e interesses legítimos dos cidadãos, assegurando, através de meios informais, a justiça e a legalidade da Administração Pública.
Os cidadãos apresentarão suas queixas ao Provedor de Justiça, por ações ou omissões dos Poderes Públicos, o qual as apreciará sem poder decisório, dirigindo aos órgãos competentes as recomendações necessárias para prevenir e reparar injustiças.
Segundo a lei lusitana, o Provedor de Justiça será designado pela Assembléia da República, nos termos do regimento respectivo, e toma posse perante o seu Presidente, recaindo a nomeação em cidadão que preencha os requisitos de elegibilidade e goze de comprovada reputação de integridade e independência.
O Ombudsman municipal, sugerido neste trabalho, vincula-se à ideia de um ouvidor das queixas do povo e, mais do que isto, um procurador atuante na fiscalização do Poder Executivo e legislativo locais, podendo, conforme for a atuação desses poderes e a repercussão de suas políticas, sugerir plebiscito que submeta projetos de lei e políticas públicas ao crivo popular, assim como à própria Administração diretorial e ao Legislativo, com limites materiais, quantitativos e temporais estabelecidos em lei municipal, no sentido de evitar que o Ombudsman, de fiscal e ouvidor do povo, se transforme em figura mais importante do que este. Por esse motivo, só poderá atuar mediante manifestação popular expressa.
Trata-se, pois, de figura de ouvidor e defensor dos direitos e interesses da população, com atuação que não se reduz ao controle de legalidade e constitucionalidade, mas efetivamente ao controle democrático, evitando que os poderes eleitos se distanciem da vontade de seus representados. A função do Ombudsman municipal é de extrema importância para o desenvolvimento da democracia.
É necessário acrescentar que a Constituição brasileira de 1988 trouxe inovações importantes para órgãos que antes não tinham quase nenhum contato com a população, transformando o Ministério Público em guardião dos direitos humanos, atuando na proteção dos direitos sociais, econômicos, individuais e políticos, fiscalizando a legalidade e a constitucionalidade dos atos dos Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo, o que tem ocorrido efetivamente, além da proteção do meio ambiente e outros direitos fundamentais.
Além do Ministério Público, existe, ainda, a intenção de valorizar a Defensoria Pública, como já nos referimos anteriormente.
Por esse motivo, a criação do Ombudsman no Brasil deve inserir-se na realidade criada pela Constituição de 1988, no sentido de evitar a criação de órgão meramente intermediário entre o Ministério Público, a Defensoria Pública e a população.
Exemplo de atuação marcante nesse sentido ocorre no Estado de Minas Gerais, onde a Promotoria de Direitos Humanos do Ministério Público tem atuação fundamental no combate à violência policial contra cidadãos, com inúmeros processos instaurados em 1994/1995.
A presença de membros do Ministério Público Estadual no Conselho Estadual de Direitos Humanos é outro dado importante na aproximação dessa importante instituição de garantia da democracia e dos direitos humanos com a população.
Da mesma forma, o Ministério Público Federal e a Procuradoria da República no Estado de Minas Gerais têm tido atuação marcante na fiscalização da Administração Pública Federal e na observância da lei e da Constituição.
Sendo uma realidade existente, a figura de um Ombudsman municipal não vai se sobrepor ou simplesmente burocratizar a estrutura já existente, mas terá função democrática diferenciada e de extrema importância, pois não irá limitar-se a fiscalizar o cumprimento da lei e da Constituição Municipal, mas sua função mais importante será, como ouvidor e procurador do povo, atuar na fiscalização do funcionamento das instituições democráticas, assegurando que o cumprimento do mandato, conferido pelo povo a seus representantes seja efetivamente cumprido de acordo com a vontade deste. Nessa perspectiva, não poderíamos ter um Ombudsman escolhido pelo parlamento, mas sim concursado ou então escolhido diretamente pelo povo.
Outros países americanos se inspiraram na figura do Ombudsman, para criar um defensor dos direitos humanos. A Constituição argentina, por exemplo, traz a figura do defensor do povo no seu art. 86 (capítulo sétimo, que trata especificamente desse defensor do povo). Esse artigo traz o defensor do povo como um órgão independente, instituído no âmbito do Congresso da Nação, atuando com plena autonomia funcional, sem receber instruções de nenhuma autoridade. Sua missão é a defesa e a proteção dos direitos humanos e demais direitos, garantias e interesses tutelados na Constituição daquele país, diante de fatos, atos ou omissões da Administração, exercendo o controle das funções administrativas públicas.
Tem o defensor público, segundo a Constituição argentina, legitimação processual, sendo designado e removido pelo Congresso, através do voto de dois terços dos membros presentes em cada uma das câmaras. O seu mandato dura cinco anos, com uma recondução.
A Constituição da Colômbia, também, estabelece um defensor do povo, ao qual cabe a guarda dos direitos humanos, tendo capacidade de postulação judicial, com atividades que podem ser classificadas como de prevenção e de censura moral, atividades em matéria de legislação e de mediação, e, por último, atuação como diretor do serviço de Defensoria Pública, grande novidade no desenho colombiano da figura do Ombudsman[8].
No Peru, a Constituição vigente determina, como funções da Defensoria do Povo, a defesa e a proteção dos direitos constitucionais e fundamentais da pessoa e da comunidade, assim como supervisionar a Administração Pública e o oferecimento de serviços públicos para os cidadãos.[9]
Seguindo a mesma linha, foi incluída na Constituição mexicana a figura do Ombudsman, quando em janeiro de 1992 foi aprovada uma emenda aditiva ao art. 102, alínea b, onde, além de se constitucionalizar o Ombudsman, criou-se todo um sistema nacional de proteção não jurisdicional de direitos humanos.[10]
Muitos outros casos poderiam ser citados, e para quem deseja aprofundar-se no tema, recomendamos que a leitura se inicie pelos livros aqui citados. Entretanto, o que pretendemos demonstrar, com tudo que foi dito até aqui, é o fato de que a figura do Ombudsman como fiscal da administração e ponto de contato ou comunicação mais próxima e institucional, na estrutura do Estado, tem inúmeras variantes, desde sua origem na Suécia, o que reflete culturas, histórias e necessidades diferentes.
No Brasil, a instituição de um Ministério Público e de uma Defensoria Pública tem suprido, na prática, em alguns exemplos, como os citados no Estado de Minas Gerais, o papel das figuras criadas na América Latina.
Necessitamos, urgentemente, da figura de um Ouvidor/Procurador que garanta a cidadania ou, em outras palavras, que garanta que a voz e a fala da população cheguem até os representantes, e mais: no caso de não se estabelecer a comunicação desejada, que esse órgão tenha a função de estabelecer que o povo possa dizer diretamente sua vontade nas urnas, por intermédio dos mecanismos já discutidos para o Ombudsman municipal, ou talvez mais adequado ao nosso idioma e as nossas necessidades, o nosso Ouvidor/Procurador da cidadania.
Com o papel de controle político dos Poderes do Estado e com uma estrutura que permita estar sensível às expectativas da população, o Ouvidor/Procurador da Cidadania virá somar à estrutura já existente, cobrindo parte fundamental, pois sua atuação não se resume no controle de legalidade e constitucionalidade, mas principalmente, e esta é a inovação no sistema brasileiro, se refere à legitimação permanente da atuação estatal.
[1] CÂMARGO E GOMES, Manoel Eduardo Alves. A institucionalização de ombudsman no Brasil. Revista de Direito Administrativo, n. 167, p. l.
[2] BRITO, Jose Aunno Mendes. Defesa do administrador: a instituição do ombudsman. Revista da Faculdade de Direito de Fortaleza, p. 55,jan./dez. 1990.
[5] CORREIA, Femando Alves. Do ombudsman ao provedor de Justiça. Coimbra, 1979
[6] CORREA, Fernando Alves . Do ombudsman ao provedor de justiça. Coimbra, 1979, p. 28,29 e 30
[7] CORREA, Fernando Alves. Do ombudsman ao provedor de justiça, cit, p.33
[8] TRIUIÑO, Jaime Cordoba. La defensoría dei pueblo en Colombia. La Defensoria del Pueblo: retas y possibilidades. Comissão Andina de Juristas, Lima, 1995, p. 33.
[9] PRAELI,Francisco Egnigurem. In: Defensoría del pueblo:retas y possibilidades,p.33
[10] CUÉLLAR, Jorge Madrazo. La Comisión Nacional de Derechos Humanos en México. In: Defensoría del pueblo: retas y posibilidades, p. 63
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