772- STJ aprova casamento entre pessoas do mesmo sexo - Coluna do professor Alexandre Bahia

STJ aprova Casamento entre Pessoas do Mesmo Sexo

Por Alexandre Bahia

            Ok. Eu sei que o título soa estranho. Afinal, era de se esperar que se dissesse: “O Congresso Nacional....”. Mas, infelizmente, o Legislativo Federal do nosso País, bem como o Executivo Federal não têm agido na defesa.... ou, pelo menos, na discussão de temas como estes no Parlamento.

            Começando pelo começo: essa semana terminou o julgamento do Recurso Especial (REsp) n. 1.183.378/RS no qual o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por sua 4ª Turma, considerou juridicamente possível o casamento entre 2 mulheres do Rio Grande do Sul que vivem em união estável há alguns anos. Elas haviam ingressado com o pedido de casamento num Cartório, mas lhe foi negado. Daí veio a ação judicial e a mesma foi julgada improcedente perante o juiz de 1º grau e também, via recurso, pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Daí veio o REsp, cujo julgamento se iniciou semana passada e foi finalizado dia 25/10. Dos 5 membros da Turma, 4 julgaram procedente o pedido e apenas 1 improcedente não porque se manifestou contra o mérito do pedido, mas porque entendia que, por envolver matéria constitucional, a decisão deveria ser do Supremo Tribunal Federal (STF) e não do STJ.

            A decisão do STJ reafirma o direito de igualdade (art. 5º, caput – CR/88). Nesse sentido, o voto do Ministro Relator do caso, Luis F. Salomão: “a igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito a auto afirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença”. Há um princípio antigo em Direito segundo o qual, em caso de "lacuna", onde há a mesma situação de fato deve ser aplicada a mesma regra jurídica. Ora, qual a diferença fática entre um casal de pessoas do mesmo sexo e de sexos diferentes? Ora, se Dagmar vive com Dagmar, a única coisa que até então os proibiria de casar seria o "sexo" deles ser diferente....

            Lembremos que a Constituição (CR/88), no art. 3º, IV diz que o Estado deve “promover o bem de todos, sem preconceitos de cor, raça, sexo, cor, idade, ou quaisquer outras formas de discriminação”. Lembremos também, haja vista que alguns parlamentares estão esquecidos disso, que o Brasil é um Estado Laico (art. 19, I – CR/88), e que ninguém pode ser punido por exercer sua liberdade de expressão (se a mesma não causa prejuízo a outrem) e, mais, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5º, X e IX – CR/88). Isso, é claro, sem falar da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III – CR/88)

            Fala-se muito em liberdade de expressão para se defender o direito (?) de ofensa preconceituosa (para além de questões sacras) de religiosos contra homossexuais; é interessante, contudo, observar que são justamente aqueles dela se “esquecem” quando o que está em jogo é, entre outras coisas, a “liberdade de expressão” e a “autonomia da vontade” de uma minoria cujo exercício, repita-se, em nada prejudica o direito do outro. Aliás isso foi muito bem lembrado pelo Ministro do STF que relatou a ADPF 132.

            Uma outra coisa há que ser lembrada: há mais de 16 anos há um Projeto de Lei no Congresso que busca regular juridicamente as relações entre pessoas do mesmo sexo. Ele está pronto para ser votado desde 2001... E sempre é retirado de pauta. Lembro isso porque há os que questionam se o Judiciário poderia aplicar "diretamente" a Constituição. Pois bem: o Judiciário tem um papel muito importante na separação de poderes numa República que é servir como órgão contramajoritário, isto é, se uma minoria, justamente por ser tal, se vê impedida de realização pela maioria, cabe ao Judiciário, quando provocado, usar a Constituição para defender aquela. Mais uma vez me valho de trecho da decisão do STJ: “a maioria, mediante seus representantes eleitos, não pode ‘democraticamente’ decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário - e não o Legislativo – que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias”.

Desta forma, os Direitos Fundamentais, previstos na Constituição são uma garantia, para todos, de que maiorias eventuais não poderão diminuir o status de cidadão daqueles que, num dado momento, se encontram em minoria. Caso contrário não teríamos mais uma democracia, mas a tirania da maioria.

            Para finalizar, é bom esclarecer que a decisão do STJ não APROVOU o casamento gay no Brasil. É bom que fique claro que a decisão se aplica apenas para as 2 mulheres que estiveram na ação. Entretanto, quando essa decisão é somada à do STF, sobre união estável, tem-se 2 precedentes fundamentais para que outros casais consigam o mesmo. Assim, daqui para frente, quem quiser registrar sua união estável pode se dirigir a qualquer Cartório de Registro de Notas, porque, no caso do STF, sua decisão é vinculante. E, quem quiser se casar poderá tentar fazê-lo no Cartório de Registro de Pessoas Naturais e, caso negado, poderá ir à Justiça pedindo que, pelo princípio da igualdade, lhes seja aplicada a mesma decisão antes.