1350- Controle de Constitucionalidade e Jurisdição Constitucional

O  controle de constitucionalidade e a reforma do Poder Judiciário: a necessidade de um novo Supremo Tribunal Federal

Professor Doutor José Luiz Quadros de Magalhães

            A primeira classificação das formas de controle de constitucionalidade diz respeito a natureza do órgão ou órgãos que a exercem. O nosso sistema é misto uma vez que existe um controle prévio feito pelo Congresso nacional através de suas comissões assim como pelo presidente da república quando da possibilidade de vetar uma lei por ser inconstitucional, o que caracteriza um controle prévio e político. Após promulgada e publicada a lei o judiciário tem a competência de exercer um controle repressivo que pode ser concentrado através por exemplo das ações diretas de inconstitucionalidade por ação (artigo 102 inciso I, a CF e lei 9.868-99) ou omissão (artigo 103 parágrafo 2 CF e lei 9.868-99), a ação de constitucionalidade (artigo 102, I, a e artigo 103 parágrafo 4 CF e lei 9.868-99) e a ação de descumprimento de preceito fundamental (artigo 102 parágrafo 1 e lei 9.882-99) e pode ser difuso, onde qualquer pessoa pode proteger ou resgatar direitos ofendidos por lei ou ato inconstitucional perante o órgão judiciário competente.

            Desta forma o controle será político quando exercido por órgão que pertença ao poder executivo ou legislativo ou exercido diretamente pelo parlamento (auto-controle como Holanda, Luxemburgo e Finlândia), poderes que exercem funções predominantemente políticas e não pelo poder judiciário, que exerce função predominantemente técnica. O controle será político também quando exercido por Corte Constitucional (ou Tribunal, ou Conselho) que não integrem o poder judiciário e tenham composição predominantemente determinada por critérios de escolha política.

            Um exemplo de Estado nacional que exerce o controle político, concentrado e prévio de constitucionalidade é a França. Decorre do movimento revolucionário francês a partir de 1789 a grande desconfiança em relação ao tribunais, intimamente ligados ao antigo regime. No ano III da Revolução Siéyès propôs à Convenção a criação de um Júri Constitucional que deveria se colocar acima dos poderes do estado. A idéia foi rejeitada mas serviu mais tarde como base do atual Conselho Constitucional previsto na Constituição francesa de 1958.[1] Como já mencionado, este sistema traz um sério problema ao permitir, ou mesmo exigir, o cumprimento indiscriminado da norma legislativa pelo Judiciário, uma vez que este poder não pode se manifestar sobre sua inconstitucionalidade. Entretanto, decorrente da diferença que expusemos entre jurisdição constitucional e controle de constitucionalidade, nada impede (a não ser a falta de tradição) que o juiz francês promova a interpretação constitucionalmente adequada. É importante lembrar que na Europa um dos raros países que expressamente confere o controle de constitucionalidade à magistratura é a Irlanda (e mesmo assim apenas às duas cortes superiores).

            A criação de Cortes (tribunais ou conselhos não pertencentes ao judiciário), como alternativa ao auto-controle de constitucionalidade pelo legislativo (o parlamento ou órgão do parlamento) ocorre após a primeira grande guerra. Sob a influência de Kelsen criou-se na Áustria em 1920 um órgão especial de caráter constitucional ou seja uma Corte de caráter jurídico-político, a Corte Constitucional. Órgãos semelhantes encarregados do controle de constitucionalidade foram também criados na Tchecoslováquia em 1920; na Espanha republicana em 1931 e na Espanha democrática de 1978; Itália em 1947; Alemanha Federal em 1949; Chipre, 1960; Turquia, 1961; Iugoslávia, 1963 e 1974; Guatemala, 1965 e Chile, 1925.[2] Interessante ainda lembrar a proibição da Constituição austríaca de 1920 dos tribunais apreciarem a validade de leis regularmente publicadas. A Itália e Alemanha que adotaram sistemas semelhantes no pós segunda guerra inspirados no Austríaco de 1920, no que diz respeito ao limite imposto ao judiciário traz um pequeno avanço: os órgãos do poder judiciário não podem declarar inconstitucionalidade mas qualquer magistrado tendo dúvidas sobre a constitucionalidade de uma lei que devem aplicar em um caso concreto submetido a sua apreciação, deve suspender o julgamento e remeter os autos à Corte (Tribunal) Constitucional, que então decidira a respeito da questão constitucional.[3]

            Quanto ao controle judicial (exercido por um órgão – controle judicial concentrado- ou vários órgãos – controle judicial difuso – do poder judiciário) tem sua principal contribuição retirada da história constitucional do Estados Unidos da América do Norte. Embora os precedentes de controle de constitucionalidade das leis, judicial e difuso, possa ser encontrado na história da Inglaterra, a afirmação desta doutrina se deveu ao Direito Constitucional norte-americano. De forma diferente da tradição inglesa de reconhecimento da soberania do parlamento, a doutrina construída nos EUA desenvolveu a técnica de atribuir um valor superior da Constituição frente as leis ordinárias. Após a independência do EUA em 1776, encontramos a comprovação da afirmação acima na decisão do Chief-Justice Brearley do Supremo Tribunal de New Jersey, em 1780, ficou decidido que a corte tinha o direito de sentenciar sobre a constitucionalidade das leis. No mesmo sentido encontramos decisão do judiciário do Estado de Virginia em 1782; Rhode Island em 1786; na Carolina do Norte em 1787 e em Nova York tribunal refutou lei por ser inconstitucional, pois havia reduzido para seis o número de jurados.[4]

            O controle de constitucionalidade das leis construído na história dos Estados Unidos da América do Norte é muito importante para o Direito brasileiro, que sofreu influência do direito constitucional europeu continental e norte-americano. Os precedentes acima citados servem para compreender como precocemente foi construído o controle judicial das leis mas um caso em especial é fundamental para explicar o controle judicial e difuso da constitucionalidade, onde todo órgão do poder judiciário, do juiz de primeira instância até os tribunais superiores podem se manifestar sobre a constitucionalidade ou não de uma lei: a caso Marbury versus Madison.

            No caso que criou as bases do controle judicial difuso de constitucionalidade das leis, o juiz do caso Marshal tinha interesse direto na solução do caso. O presidente dos Estados Unidos neste momento era Adams e o seu secretário de estado John Marshal, os dois do partido federalista, derrotado por Thomas Jefferson e seus partidários. Antes de deixar o poder o presidente Adams nomeou seus correligionários para diversos cargos inclusive os vitalícios no judiciário superior. Um dos beneficiários foi Marshal, nomeado para a Suprema Corte com a aprovação do Senado. Como secretário de estado, cargo em que permaneceu até o fim do mandato de Adams, ele não conseguiu se desincumbir da missão de distribuir os títulos de nomeação já assinados pelo presidente para todos os indicados a cargos no final de mandato. Um dos títulos não entregues nomeava William Marbury para o cargo de Juiz de Paz no condado de Washington no distrito de Columbia. Com a posse de Jefferson como novo presidente dos EUA, este determinou ao novo secretário de estado James Madison, que não entregasse do titulo da comissão para Marbury por entender que a nomeação estava incompleta por faltar a entrega da comissão, onde o ato jurídico se tornaria completo. Marbury não tomou posse e pediu a notificação de Madison para apresentar suas razões. Madison não respondeu e Marbury impetrou o mandamus. Diante da complexidade política do caso a Corte Suprema não julgou o caso durante dois anos causando reação da imprensa e da opinião pública, aventando-se inclusive a possibilidade de impeachment de seus juízes. Para agravar a situação o executivo expressou que uma decisão favorável a Marbury  poderia causar uma crise entre os poderes, sugerindo que o executivo poderia não cumprir um decisão do judiciário. Marshal (nomeado pelo presidente anterior assim como Marbury o requerente) era presidente da Suprema Corte e que deveria se pronunciar sobre o caso. O problema envolvia uma situação ético-jurídica muito grave. Marshal entretanto decidiu: quanto ao mérito reconheceu o direito de Marbury à posse no cargo, no entanto não concedia a ordem para cumprir a decisão em face de uma preliminar, evitando assim ver descumprida a sua decisão por parte do executivo, evitando a crise maior. Assim julgou inconstitucional a lei que autorizava o pedido diretamente na Suprema Corte pois a Constituição fixou a competência da Suprema Corte e somente a Constituição poderia ampliar esta competência. Assim negou o pedido por incompetência uma vez que só poderia chegar a Suprema Corte em grau de recurso.

            Como se vê o caso envolve situação de apadrinhamento político e esperteza do juiz que reconheceu o direito mas se julgou incompetente para exigir seu cumprimento evitando conflito com o executivo. Está aí fundamentado o controle judicial difuso de constitucionalidade, mecanismo que se tornou importante para a democracia e para a afirmação do estado democrático de direito hoje adotado no Brasil. Sua origem entretanto não nasce de altas indagações teóricas, mas de um conflito entre grupos políticos pelo poder.

            No Brasil a partir da influência norte-americana na Constituição de 1891, temos uma combinação complexa e extremamente rica e democrática de controle de constitucionalidade e de jurisdição constitucional. Temos um controle misto no aspecto político e judicial, temos um controle misto quando combinamos também o controle difuso, onde todos os órgão do judiciário podem e devem se manifestar sobre a constitucionalidade das leis e atos com os mecanismos de controle direto nas ações diretas declaratória de constitucionalidade e de inconstitucionalidade por ação e omissão e ainda a ação por descumprimento de preceito fundamental, e temos um sistema misto quando combinamos mecanismo um controle prévio com os mecanismos repressivos.

            Uma questão decorrente destas classificações do controle de constitucionalidade surge sobre a natureza do Supremo Tribunal Federal, fortemente inspirado na Suprema Corte norte-americana, especialmente no seu maior defeito, a forma de escolha de seus membros. Como órgão que integra o Poder Judiciário os seus membros são escolhidos por critérios políticos o que faz com que a cúpula do judiciário decida de forma diferente de todo o Poder Judiciário pois inspirado muitas vezes por motivações políticas e não técnico-jurídicas. Em abstrato pode-se dizer que a forma de escolha dos juízes da Suprema Corte nos EUA e dos nossos ministros do STF, é um mecanismo de fortalecimento do equilíbrio entre os poderes. Entretanto a história destes tribunais tem nos demonstrado, com insistência, justamente o contrário.

            Um dos fatores de independência do Poder Judiciário está no democrático método de escolha de seus juízes: o concurso público. A escolha pelo concurso público permite isenção política e independência em relação ao executivo e legislativo. Em países onde membros do Judiciário são escolhidos por outro poder, especialmente pelo executivo, ocorre o comprometimento da independência do Judiciário, que deixa de ser, na prática, um Poder efetivo. Não vamos falar como suposta solução a absurda hipótese de eleição de juízes pelo povo. Isto significa misturar a busca da segurança jurídica e neutralidade do judiciário, com financiamentos de campanha, atendimento de interesses políticos, decisões populistas, decisões ideologizadas, enfim, teríamos o comprometimento do Direito, que seria engolido pela política.

            Portanto nada melhor do que o concurso público, realizado por órgão público externo ao poder Judiciário (as universidades públicas por exemplo), para evitar sua colonização corporativa por parte de um grupo de poder interno e sua estagnação doutrinária.

            Voltamos a questão se o STF deve ser político ou não. Como já dito, a história nos demonstrou[5] o caráter político do órgão de cúpula do judiciário. A história nos mostrou muito mais: o método de escolha dos membros do STF em geral fortalece o executivo, como no Brasil no período Fernando Henrique onde o Executivo abafou o Judiciário e o Legislativo com o excesso de Medidas Provisórias inconstitucionais[6]. O contrário pode também ocorrer com o enfraquecimento ou mesmo comprometimento do governo se as forças políticas no Supremo forem manifestamente contrarias as forças políticas do parlamento e do executivo, como ocorreu no início do governo Roosevelt, onde ao final saiu vitorioso o executivo, em mais um exemplo do comprometimento político da Corte Suprema também nos EUA, desvio este originado justamente pela forma de escolha dos membros da Suprema Corte.

            Diante da história, torna-se urgente repensar o Supremo Tribunal Federal. A primeira pergunta seria se deveríamos conceder a este órgão um caráter essencialmente técnico-jurídico, resgatando o órgão de cúpula do judiciário para o próprio judiciário ou deveríamos aceitar o seu caráter político como forma de controle do Judiciário e assim buscar um método de escolha democrático e logo plural, que evite também fortalecer em demasiado o Executivo, ou por outro lado inviabilizá-lo.

            As duas soluções são melhores que o método existente ressaltando que, diante de tudo que falamos sobre jurisdição constitucional, não nos parece inteligente nem democrático a adoção de mecanismos concentrados políticos ao estilo europeu, como as Cortes e Tribunais na Alemanha e Itália e muito menos o Conselho Constitucional francês. A discussão da mudança da forma de escolha do membros do Supremo com a adoção de mecanismos semelhantes de escolha aos existentes na Europa, não significa adotar o controle concentrado, o que seria um terrível retrocesso autoritário.[7]

            Na solução da questão podemos sim buscar subsídios na experiência européia no que diz respeito a necessidade da adoção de um mandato para os membros da Corte Suprema ou da participação do legislativo e outros órgãos na escolha de seus membros, mas sem jamais abandonarmos o controle judicial difuso e lógico, a jurisdição constitucional difusa.

            Entre as opções acima mencionadas nos parece que manter o acesso ao Supremo somente através da carreira de juízes ou da eleição de magistrados pode ser uma boa solução mas que requer mudanças na estrutura do Judiciário com sua democratização interna e principalmente com mudanças nos concursos públicos para a magistratura, com a participação de órgão técnico externo ao judiciário para a realização das provas de seleção. Nesta hipótese corremos entretanto o risco de fortalecer ainda mais o Judiciário que se nega ao controle externo e que mantém práticas absurdas, algumas até surrealistas, como a manutenção de uma pompa que pertence mais a monarquia do que a um poder republicano.[8]

            A melhor solução talvez seja a mescla de modelos como tem sido comum na experiência constitucional brasileira. Uma sugestão da Ordem dos Advogados do Brasil se mostrou interessante: um STF com 15 membros, com mandato de 9 (nove) anos, onde 3 (três) juízes seriam escolhidos pela magistratura, 3 (três) pela Ordem dos Advogados, 3 (três) pelo Ministério Público e 6 (seis) pelo Congresso entre professores doutores em Direito. Teríamos um órgão técnico-político integrando o Judiciário, democrático na sua escolha e com possibilidade de renovação, mantido o controle difuso misturado aos mecanismo de controle direto já existentes.

           

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[1] POLETTI, Ronaldo. Controle de Constitucionalidade das leis, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1995, pág. 57.

[2] POLETTI, Ronaldo. Ob. Cit. Pág. 63.

[3] PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, 2 edição, pág.135.

[4] PALU, Oswaldo Luiz. Ob.cit.pág.114.

[5] o mesmo ocorre nos EUA e para isto basta lembrar o julgamento do recurso do candidato Al Gore a presidência dos EUA contra a decisão referente a recontagem dos votos no Estado da Flórida governado pelo irmão do outro candidato eleito (Jeb Bush irmão de George Bush), onde os juízes em sua maioria escolhidos por presidentes republicanos votaram a favor do candidato republicano em uma decisão extremamente polêmica e amplamente denunciada inclusive por renomados juristas norte-americanos.

[6] Medidas Provisórias que usurpavam o poder do legislativo e desafiavam o Judiciário que entretanto, por motivações políticas, chamadas de governabilidade, contribuíram para com a continuidade das práticas autoritárias.

[7] Infelizmente no Brasil foram introduzidos elementos de fortalecimento do controle concentrado em detrimento do controle difuso, assim como a absurda sumula vinculante, que sob o pretexto de celeridade compromete o processo desumanizando-o.

[8] Como absurdo exemplo do que eu digo lembramos que ainda hoje (2004) só se pode entrar nos Tribunais Superiores de terno e gravata e juizes federais de primeira instância usam carros com motorista, um motorista e um carro para cada um. O absurdo simbólico de um poder que faz questão de se manter longe do povo para de maneira equivocada manter sua autoridade numa falsa superioridade determinada pela roupa e pelo luxo de suas construções (costume que vem das monarquias) não atinge só o Judiciário mas também o legislativo: você sabia que só se pode entrar no Senado de terno e gravata.