1334- Entendendo o poder constituinte e o plebiscito - coluna do professor José Luiz Quadros de Magalhães

Entendendo o Poder Constituinte exclusivo

por José Luiz Quadros de Magalhães

         Durante o processo de manifestações populares iniciado em junho de 2013 no Brasil, a presidenta da república, Dilma Roussef, mencionou a necessidade de deliberarmos, todos nós, sobre a possibilidade e necessidade de convocação de uma assembleia constituinte exclusiva para realizar a reforma política. Imediatamente, juristas em todo o Brasil, reagiram à ideia, muitos condenando, outros, apoiando e/ou justificando a possibilidade. Entre não juristas, pensadores das mais variadas formações teóricas, brasileiros e estrangeiros, apoiaram a ideia, especialmente aqueles que são classificados como progressistas. No importante "site" da Carta Maior, foram várias as manifestações, inclusive do professor português Boaventura de Souza Santos, apoiando. O objetivo deste pequeno texto é, de forma objetiva e clara, levar até as pessoas que não estão acostumadas com os termos e teorias jurídicas, a compreensão da teoria moderna do poder constituinte, suas possibilidades e alternativas (que vêm surgindo no movimento constitucional democrático na América Latina), para então nos posicionarmos livremente e politicamente, sobre a necessidade ou não de uma constituinte exclusiva para realizar a reforma política.

         1- O que é o poder constituinte.

         São várias as teorias que explicam o poder constituinte. Vou explicar a teoria que se tornou majoritária no ocidente (e a origem destas teorias é europeia) e que é amplamente adotada no Brasil e presente em nossos livros de Direito Constitucional e nas expressões de nossos juízes e professores de Direito. Não há uma uniformidade terminológica. Ou seja, autores diferentes adotam, muitas vezes, classificações e expressões diferentes mas a ideia é a que se segue.

         O poder constituinte se divide em três:

         a) o poder constituinte originário;

         b) o poder constituinte derivado;

         c) o poder constituinte decorrente.

         O poder constituinte originário é o poder de elaborar a constituição. Este poder é um poder de ruptura com a ordem jurídica existente para elaborar uma nova ordem. Ele se manifesta de forma legitima quando há uma revolução popular ou um movimento social democrático, que pede ou exige uma nova ordem constitucional, para superar uma outra ordem que não mais corresponde às vontades democraticamente construídas, das pessoas, grupos sociais diversos e movimentos sociais. Portanto, o poder constituinte originário é um poder de fato, real, histórico, que se manifesta de maneira democrática quando o povo (pessoas, grupos sociais, movimentos sociais, organizações diversas, minorias e maiorias) não mais aceita um ordenamento jurídico, que não mais funciona, que não mais corresponde a vontade e expectativa deste "povo". Não é sustentável que o poder constituinte originário só poderá acontecer após uma ditadura. Isto seria dizer que jamais poderíamos construir uma nova ordem para além da Constituição de 1988. Não acreditamos na tese do fim da história defendida por Francis Fukuyama. Somos seres históricos, e admitir o fim da história é admitir o nosso fim, enquanto pessoas e sociedade.

         O poder constituinte originário é político, uma vez que está rompendo com a Constituição vigente. Logo, é claro, que este poder é ilegal e inconstitucional perante a ordem com a qual está rompendo. Não se trata de uma discussão jurídica mas política. Vamos, depois, discutir a relação entre democracia e constituição. Esta discussão é fundamental para entendermos o que está acontecendo.

         Na Constituição de 1988, procurou-se dar uma formatação constitucional na convocação do poder constituinte originário. O presidente do Brasil na ocasião, José Sarney, convocou a Constituinte por meio de emenda, o que, como veremos, é uma contradição teórica, talvez insuperável. Podemos entender aquele ato, muito mais como uma mensagem política de que não havia (ou não deveria haver) uma grande ruptura com a ordem da ditadura, do que como algo que se sustenta logicamente na teoria do poder constituinte. O mais grave da constituinte de 1988 é o fato de que não houve uma Constituinte exclusiva eleita com a finalidade exclusiva de elaborar a Constituição e depois se dissolver, convocando eleições gerais. Este procedimento, que seria o mais adequado do ponto de vista de uma teoria democrática, não ocorreu. Em 1987/88 o Congresso Nacional (deputados e senadores que são legisladores comuns) recebeu também competência constitucional para elaborar uma nova constituição. Entretanto, apesar deste inicio confuso, Constituição de 1988 se legitimou no seu processo de implementação, e o fato de sua origem atípica, não deslegitima sua importância na construção de um sistema jurídico mais democrático e com garantias aos direitos fundamentais conquistados pelo "povo".

         Mas, lógico, as teorias mudam, podem mudar e devem mudar, desde que tenham uma sustentação lógica. As teorias existem para explicar as coisas, e logo, são simplificações de um mundo real interpretado, sempre mais complexo do que as teorias construídas para explicá-lo. No atual contexto esta teoria (da convocação de um poder constituinte originário por meio de emenda) reapareceu no pronunciamento de alguns juristas, como, por exemplo, na recente manifestação do novo ministro do supremo Luis Roberto Barroso, que afirmou em entrevista na TV a possibilidade de convocação de um poder constituinte originário por meio de emenda à Constituição de 1988. Porque esta teoria tem um problema lógico? Para responder vamos entender o poder constituinte derivado.

         O poder constituinte derivado é o poder de reformar a Constituição. A Constituição Federal é a lei maior do país. Nela encontramos a proteção aos direitos fundamentais (os direitos individuais relativos a vida, a liberdade, a privacidade; os direitos sociais relativos à saúde, educação, previdência, moradia; os direitos econômicos relativos ao salário justo, acesso ao trabalho, repartição de riquezas entre todos; e os direitos políticos de votar e de se candidatar aos cargos representativos), a forma como está organizado o estado brasileiro e quais são os limites do poder deste estado. Tudo e todos estão subordinados à Constituição. Ninguém, nenhuma pessoa ou "autoridade" pode mais do que a Constituição. Esta Constituição para acompanhar as mudanças que ocorrem na sociedade democrática, prevê mecanismos para a modificação e atualização de seu texto. A este poder de atualização do texto chamamos de "poder constituinte derivado" ou poder de reforma. Este poder, de reforma diferente do "poder constituinte originário", não é soberano: ele tem limites. Estes limites são de três categorias:

a) limites materiais: existem determinadas matérias que não podem ser objeto de emenda. A Constituição proíbe emendas tendentes a abolir os direitos fundamentais e suas garantias; a democracia; o federalismo e a separação de poderes. Isto significa que a Constituição pode ser alterada para aperfeiçoar estes direitos e instituições, mas, jamais, para restringi-las. Não é possível por exemplo, mudar o texto da Constituição para retirar qualquer direito fundamental nosso.

b)  limites formais: para alterar o texto da Constituição é necessário que a proposta seja feita pela presidenta da república; por 1/3 dos senadores ou deputados federais; por mais das metade das assembleias legislativas dos estados membros, por deliberação de maioria simples de seus membros.

c) limites circunstanciais: a Constituição não pode ser modificada quando houver a decretação de estado de defesa, estado de sítio ou intervenção federal, que são mecanismos que o estado pode adotar para restringir direitos, quando houver guerra; grave perturbação da "ordem" e mal funcionamento dos poderes nos estados membros. O estado de defesa e de sítio são mecanismos autoritários, excepcionais, que não deveriam existir em constituições verdadeiramente democráticas, pois permitem, em situações absolutamente excepcionais, suspender alguns de nossos direitos fundamentais.

         Logo, pelo que foi dito, o poder constituinte derivado é limitado e subordinado. Este poder derivado, criado pelo poder constituinte originário (o único poder soberano) está subordinado aos limites que a Constituição estabelece para ele. Logo, é estranho admitir, que, por meio de emenda (poder constituinte derivado) se convoque uma constituinte para acabar com a Constituição (produto do poder constituinte originário).

         REPETIMOS QUE A QUESTÃO DE CONVOCAÇÃO DE UM PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO NÃO É JURÍDICA MAS POLÍTICA. NÃO HÁ UMA FORMA JURÍDICA PARA CONVOCÁ-LO POIS ESTE PODER DEVE SER FRUTO DO PODER POPULAR.

         A convocação do poder constituinte originário por meio de uma emenda, deve ser entendida como um ato simbólico de natureza política, onde esta claro o apoio da maioria expressiva do Congresso nacional (três quintos de deputados e senadores para aprovar a emenda). Entretanto esta emenda não é formalmente necessária e, diríamos, até mesmo ilógica, perante a teoria do poder constituinte que explicamos brevemente.

         O poder constituinte decorrente não nos interessa, no momento, para o debate da questão central do plebiscito convocatório de uma constituinte originária exclusiva. Apenas para uma noticia breve, este poder decorrente é o poder dos estados membros (Minas Gerais, São Paulo, etc), de se auto organizarem elaborando suas constituições: as Constituições estaduais, frutos de poderes constituintes decorrentes não soberanos; e as Leis Orgânicas Municipais (as Constituições Municipais), frutos de poderes constituintes municipais, que também, não são soberanos, porque também limitados e condicionados pela Constituição Federal.

         Após entendermos algumas ideias básicas da teoria do poder constituinte podemos tentar responder algumas perguntas que surgem neste momento, para o debate público, de todos os brasileiros:

1- Como se convoca um poder constituinte originário?

Resposta: O poder constituinte originário, que é o poder de elaborar uma nova Constituição é um poder de ruptura. Logo ele não se limita pelo atual ordenamento. Não há uma forma jurídica para a sua convocação. Ele pode ser convocado por uma emenda, como ato político, mas que não encontra sustentação lógica na teoria constitucional. Na verdade, não interessa como ele será convocado, pois ele é um poder de fato de não de direito. Trata-se de uma questão política e não jurídica. O que importa para o direito, e para todos nós, é o fato de que ele só será legítimo, ser for popular, inequivocamente, radicalmente democrático.

2- É necessário um plebiscito?

Resposta: Não, mas, sem dúvida, na atual situação que vivemos no Brasil, o plebiscito é uma forma de se legitimar este poder constituinte originário ou uma reforma constitucional por meio de emendas. Nos dois casos, o plebiscito é altamente recomendável, desde que, sejam criadas condições reais para que todos (todas as formas de pensar, todos os grupos sociais, movimentos sociais, organizações e pessoas) possam se manifestar em condição de igualdade. É necessário evitar o jogo desigual e desonesto de alguns meios de comunicação privados, que oferecem visibilidade para algumas ideias, setores e pessoas e encobre outras ideias, setores, movimentos e pessoas. Estes meios são uma ameaça ao processo constituinte livre e democrático e pode comprometer o seu funcionamento.

3- Qual a diferença entre plebiscito e referendo e qual o mais recomendável para a situação atual?

Resposta: O plebiscito é uma consulta simples aos cidadãos que antecede uma tomada de decisão, a elaboração de uma lei, de uma reforma da constituição ou de uma Constituição. Ele deve vincular a ação posterior dos representantes, que são, claro "representantes", e logo, estão obrigados a fazer o que os representados querem. O referendo vem após a elaboração de uma lei, uma reforma ou uma Constituição. Ele é mais complexo, pois pede que a população se manifeste sobre um texto legal que já está pronto, o que exige da população conhecimento mais detalhado da Constituição ou da reforma submetida a sua apreciação. Acredito que as perguntas postas para o plebiscito devam ser perguntas definidas pela própria população. Todos devem participar da construção do plebiscito. As perguntas devem surgir da preocupação dos cidadãos, e não dos teóricos ou dos que se encontram no poder. Acredito que após o plebiscito e a elaboração da reforma ou da nova Constituição, é necessário também um referendo.

4- É possível uma Constituinte originária exclusiva para fazer apenas a reforma política?

Primeiro: já sabemos o que é uma constituinte originária e seu enorme poder de mudar radicalmente nossa instituições e a nossa realidade econômica, social e política. Sabemos que este poder só será legitimo se apoiado, ou melhor, exigido de forma democrática pela população. Quando falamos de uma constituinte exclusiva, nos referimos ao formato democrático adequado de elaboração de uma nova constituição, ou seja, uma assembleia popular de representantes livremente eleitos com a finalidade exclusiva, única, de elaborar uma nova constituição. Após a elaboração desta Constituição a assembleia é dissolvida e devem ser convocadas eleições gerais para todos os níveis. Este poder constituinte originário exclusivo, pode, é claro, autolimitar sua competência para a realização de, apenas, uma reforma política. Quem pode mais, pode menos. Não há precedente, mas é plenamente possível.

5- Existem riscos?

Resposta: Sim, muitos riscos. Os riscos serão menores se todos nós participarmos dos debates e continuarmos mobilizados ajudando a esclarecer e compreender o momento por que passamos e as forças políticas presentes em nossa sociedade. A grande ameaça à liberdade e à soberania do povo se origina dos grandes meios privados (a grande mídia privada). Para muitos meios privados não interessa uma democracia popular, onde todos possam ter liberdade, dignidade, moradia, saúde, educação, transporte e qualidade de vida. As pessoas precisam se informar, estudar, entender a situação para não serem instrumentalizadas, para não serem mais uma vez usadas contra elas mesmas. Podemos perceber que, o que a imprensa chamou no passado de "cães de guarda" do sistema, são pessoas que defendem interesses que não são os seus, que são contra os seus, e contra as pessoas que amam. Uma grande massa de pessoas desinformadas ou mal informadas pode sustentar ideias, políticas e regimes políticos que são contra as pessoas que integram essa massa. O momento é de mobilização, reflexão e não de ódio ou emoções irracionais.

Em breve voltamos para discutir a relação entre democracia e constituição.

José Luiz Quadros de Magalhães