José Luiz Quadros de Magalhães: Ciencias do Estado

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sexta-feira, 15 de junho de 2012

1200- Video Aula - Estado Plurinacional 2

Aula com o professor José Luiz Quadros de Magalhães: do estado nacional ao estado plurinacional:
http://www.youtube.com/watch?v=68nPoKIC3sk&feature=plcp

quarta-feira, 16 de maio de 2012

1172- Contraponto com Sebastien Kiwonghi Bizaw - Africa

Clique abaixo para assistir o programa Contraponto da TV Comunitária de Belo Horizonte com a professora Tatiana Ribeiro de Souza entrevistando o professor Sebastien Kiwonghi Bizaw:

1- Parte 1: http://www.youtube.com/watch?v=V2eCQVroykw&feature=g-upl

2- Parte 2: http://www.youtube.com/watch?v=WeGRkA6u8SU&feature=g-upl

3- Parte 3: http://www.youtube.com/watch?v=68OOgTzXxI4&feature=g-upl

4- Parte 4: http://www.youtube.com/watch?v=1uzUQPVVtNo&feature=g-upl

terça-feira, 15 de maio de 2012

1170- Videos do programa Camera 13

segunda-feira, 20 de fevereiro de 2012

1105- VIDEOS AULA 4 a 7 - TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO - O Constitucionalismo

A seguir três videos sobre o Constitucionalismo moderno e suas principais caracteristicas; o constitucionalismo liberal e a relação entre Constituição e Democracia.
Lembrem que são resumos orais do que foi discutido em sala de aula com maior detalhamento. Estas revisões, é claro, não substituem as aulas e a necessária leitura dos textos e livros indicados em sala de aula. Muitos dos textos e sugestões de livros podem ser encontrados no blog, incluíndo o livro Direito Constitucional volumes I; II e III que contém toda a matéria do semestre.

PARA ASSISTIR OS VIDEOS COM AS MARCAÇÕES (COMENTÁRIOS ESCRITOS) CLICAR NO LINK DO YOUTUBE.

Video 5- O constitucionalimo moderno

http://www.youtube.com/watch?v=VyVWI-KFghU&feature=youtu.be

Video 6- O constitucionalismo liberal
http://www.youtube.com/watch?v=sPhjKkiyS3M&feature=youtu.be

Video 7 - Democracia X Constituição
http://www.youtube.com/watch?v=1fHw8NU7ikI&feature=youtu.be

terça-feira, 24 de maio de 2011

396- República! - Coluna do professor José Luiz Quadros de Magalhães

República!

por José Luiz Quadros de Magalhães

O que é uma Republica?

No passado, a palavra República significou uma forma de governo contraposta à Monarquia. Desta forma, a República seria uma forma de governo do povo, na qual este participaria diretamente ou por meio de representantes, enquanto na Monarquia, haveria o governo de um só, fundado nos privilégios hereditários e numa fundamentação artificial do poder do soberano na vontade divina.

A idéia de República se contrapondo à Monarquia, como sendo uma forma de estado no qual o governo (unipessoal e/ou colegiado) é escolhido pelo povo, refere-se a um conceito moderno. Importante lembrar que o significado da palavra república mudou muito no decorrer da história.

Na antiguidade romana república significava a coisa do povo; a coisa pública; o bem comum; comunidade; conceito originário da cultura grega (uma das acepções do termo Politeia). É, portanto, um sentido que se afasta da tipologia das formas de governo. Não era, portanto, uma contraposição à Monarquia. Monarquia era naquele momento um princípio de governo. Assim, a Monarquia seria uma forma de governar, da mesma forma como a Aristocracia e a Democracia o eram. Cícero, por exemplo, contrapunha a República aos governos injustos. A República seria a conformidade com a lei e com o interesse público pelo qual uma comunidade afirma sua justiça.

Este significado dado por Cícero permaneceu até a Revolução Francesa em 1789. Exaltou-se na Idade Média a ideia de “Res publica christiana”, em que se procurou mostrar a unidade da sociedade cristã na coordenação dos poderes universais da Igreja e do Império, que trariam e manteriam a justiça e a paz ao mundo.

Na modernidade o termo se seculariza, afastando-se dos significados religiosos. Entretanto, é mantido o significado construído por Cícero na antiguidade. Bodin utilizava o termo República para designar a Monarquia, a Aristocracia e a Democracia quando estas viviam sob um estado de direito, contrapondo-se República aos regimes violentos, sem lei ou anárquicos. Este é um significado que permanece até Kant, filósofo que faz ressaltar como a “constituição” dá forma à República. Com Kant, a República se torna um autêntico ideal da razão prática. É o consenso jurídico de Cícero se concretizando na Constituição moderna. O mito da República está estreitamente ligado, no século XVIII, à exaltação do pequeno estado, o único que comporta a democracia direta, a forma legítima de democracia para alguns. Rousseau se inspirou nesta idéia de República em Genebra, nos seus escritos.

O sentido de República mudou completamente após a revolução norte-americana. Para os norte-americanos John Adams e Alexander Hamilton, República volta a ser uma oposição à Monarquia, em que há a separação de poderes e uma democracia representativa controlada pela constituição e de cunho elitista. República passa significar, então, uma democracia liberal (1). Sabemos da enorme dificuldade em juntar estas duas palavras: liberalismo e democracia. O constitucionalismo liberal rejeitava a democracia e a constituição moderna só se democratizou por força dos movimentos operário do século XIX. Logo devemos compreender neste momento o que se poderia chamar de uma “democracia liberal”: um regime onde homens brancos e proprietários podiam votar e se candidatar.

A partir das revoluções socialistas e o constitucionalismo socialista com a União Soviética, os estados socialistas da Europa oriental, China, sudeste asiático, África e Cuba, foi consagrada a República socialista. O objetivo desta República é a instituição de um estado completamente novo que criaria as condições necessárias para a implantação do comunismo, sistema social e econômico no qual haveria a liberdade plena em uma sociedade sem hierarquia, sem estado e governo, sem patrões e empregados. Uma verdadeira República.

Convém lembrarmos a relação entre autoritarismo e república. Vários regimes políticos de direita e de esquerda se fundaram sobre práticas e idéias autoritárias. Estes sistemas são repúblicas nominais, uma vez que, como visto, a idéia de República sempre se vinculou à origem popular da legitimação do poder.

Hoje, a idéia de coisa pública e de igualdade continua presente no conceito de República. A República é um espaço no qual não há privilégios hereditários ou qualquer outro. República, portanto, é um espaço de igualdade perante a lei. Ser republicano é reconhecer a coisa pública, os bens públicos, o patrimônio histórico, artístico e cultural como pertencente igualmente a cada pessoa e a todas as pessoas simultaneamente. Em uma República não se admitem privilégios de nenhuma espécie, seja por razão de sobrenome, de riqueza, de conhecimento, cargo, posição profissional ou qualquer outra diferenciação.

Em uma República, a pessoa é reconhecida como portadora de direitos iguais, seja qual for sua posição. Uma ilustração interessante da idéia republicana na contemporaneidade está na não aceitação de entradas especiais, “carteiradas”, filas furadas, salas especiais ou espaços reservados para quem use terno e gravata, ou prisão especial para quem tem curso superior. Uma coisa é tratar de forma diferente situações diferentes, buscando a igualdade, outra coisa é agravar a diferença injustamente, com a criação de privilégios.

Falar-se, então, em República no Brasil vai além de uma simples idéia de uma forma de governo do povo, isto é, reiterado pelo conceito de Estado Democrático e Social de Direito. República, além do povo no poder, significa dizer que este povo no poder não pode aceitar ou criar privilégios de nenhuma natureza. Cada um, mesmo que seja minoria, mesmo que seja o único, tem direitos iguais perante a lei. Tem direito de ser reconhecido como integrante da República e, portanto, como construtor do caminho coletivo da vontade estatal.

^{^[1]} BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. 10. ed. Brasília:

Editora Unb, Brasilia 1997.

quinta-feira, 28 de abril de 2011

Direitos Humanos 5 (os direitos individuais - do estado liberal à crise do estado social)

Os Direitos Individuais

1 A TEORIA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS

Para estudarmos os direitos individuais e sua teoria é necessário compreendermos, em primeiro lugar, que esses direitos, surgidos com o constitucionalismo liberal que se afirmou nos séculos XVII e XVIII com as revoluções burguesas (inglesa: 1688; norte americana: 1776; e francesa: 1789), modificaram-se com o tempo, até chegar a sua concepção de um dos grupos que integram o todo indivisível dos direitos fundamentais (direitos individuais, sociais, políticos e econômicos). Dessa forma, é necessário que o leitor perceba que desenvolveremos, primeiramente, a teoria liberal desses direitos para, posteriormente, analisarmos sua evolução; daí poderemos compreendê-los não como direitos contra o Estado ou como direitos pré-estatais, mas como um grupo de direitos que, para ter efetividade, têm como pressupostos a existência não apenas de garantias constitucionais e processuais, mas o que chamamos de garantias socioeconômicas de exercício das liberdades individuais e políticas. Em outras palavras, para ser livre o indivíduo tem de estar liberto das carências materiais. A liberdade individual e a política só podem existir numa sociedade onde haja democracia econômica e social. Entretanto, para chegarmos a essas conclusões, que de forma alguma são pacíficas, e que começam a ceder espaço a novas concepções construídas nesse conturbado e indefinido final de século, muito caminhou o Direito Constitucional.
Comecemos, pois, pela análise dos direitos individuais por uma perspectiva liberal. Para isso citaremos autores liberais, passando, posteriormente, por uma leitura social (prefiro chamá-la social-liberal), até chegarmos à teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais.
A liberdade individual é o ponto de convergência desse grupo de direitos. Luís Recaséns-Siches nos ensina que

“os chamados tradicionalmente direitos individuais são em essência (ainda que não de modo exclusivo) direitos de liberdade, de estar livre de agressões, restrições e ingerências indevidas, por parte de outras pessoas, mas de modo especial por parte das autoridades públicas. Os direitos individuais vão significar um não-fazer dos outros indivíduos, mas principalmente por parte do Estado”.1

Significa que, diante dos direitos individuais, deve o Estado ter uma atitude de respeito; o Estado não pode violar, desrespeitar esses direitos.
Duguit, ao escrever sobre o Estado de Direito, mostra-nos que, para a compreensão deste, é necessário ter-se como pressuposto fundamental que o Estado é subordinado a uma regra de direito superior e anterior a ele mesmo, a qual ele não pode violar. Todas as manifestações do Estado estão limitadas por um direito superior, que o proíbe de agir contra determinados direitos individuais.2 Duguit afasta da discussão a importância da fundamentação dada a este direito superior. A limitação do Estado pelo direito deve ser aceita, qualquer que seja o fundamento, seja “a doutrina individualista que crê na existência de Direitos Naturais, individuais, inalienáveis e imprescindíveis, anteriores ao Estado e vindo limitar sua ação”;3 seja a doutrina solidarista que afirma existir uma regra de direito que é imposta a todos e que pertence a um princípio superior inato na consciência humana; ou seja um fundamento puramente positivista. O importante é compreender que existe uma regra de direito superior ao Poder Público, que limita e impõe deveres ao Estado.4
Manoel Gonçalves Ferreira Filho escreve que as Declarações de Direitos dos séculos XVIII e XIX teriam como objetivo principal “armar os indivíduos de meios de resistência contra o Estado. Seja por meio delas estabelecendo zona interdita à sua ingerência – liberdades-limites – seja por meio delas armando o indivíduo contra o poder no próprio domínio deste – liberdades-oposição”.5
Parece-nos, porém, que não devemos considerar o Estado o inimigo da liberdade, como era considerado pelas Declarações dos séculos XVIII e XIX.6 Podemos, sim, estabelecer um paralelo entre direitos individuais e democracia, e afirmar que esses direitos e garantias são, além de defesas das liberdades individuais, defesas do Estado democrático.
Loewenstein afirma que “a proteção dos direitos e liberdades fundamentais são o núcleo essencial do sistema político da democracia constitucional”.7
Alcorta afirma serem os direitos individuais “todos aqueles que constituem a personalidade do homem, e cujo exercício lhe corresponde exclusivamente, sem outro limite que o do direito correspondente”.8
Vedel entende que “em sua essência, a doutrina dos direitos individuais é a afirmação de que os indivíduos têm determinados direitos que lhes são inerentes e aos quais o Estado não pode causar lesão. Significa que o Estado não é a única fonte do direito, pois existem direitos individuais que lhe são anteriores e superiores”.9
Segundo Duverger, o liberalismo político que teve suas origens mais antigas na Reforma Protestante, que proclamou o livre exame de consciência, e no método de Descartes, que nega qualquer princípio a priori, está “inteiramente resumido no art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: Os homens permanecem livres e iguais em direitos. As palavras liberdade e igualdade expressam o essencial da ideologia liberal”.10 Dessa forma, a igualdade significa que ninguém terá privilégios hereditários. É a afirmação da igualdade de todos perante a lei: “A liberdade significa que cada homem pode pensar, se expressar e trabalhar como ele queira, e a liberdade dos outros é o único limite para a liberdade de cada um”.11
Duverger estabelece uma distinção entre liberdades civis e liberdades públicas: para ele liberdades civis são aquelas que dizem respeito à atividade privada. Significam garantia, proteção contra prisões arbitrárias, e garantem a inviolabilidade do domicílio, a liberdade de correspondência, etc. As liberdades públicas se referem àquelas relações dos cidadãos entre si, que são a liberdade de imprensa e outros meios de expressão do pensamento, como livros, rádio, televisão, a liberdade de reunião e de associação. As liberdades públicas, portanto, são de grande importância para a garantia da expressão do pensamento.12
Tanto as liberdades privadas como as liberdades públicas estão no plano dos direitos individuais fundamentais.
Karl Loewenstein estabelece um outro critério para a classificação das liberdades fundamentais. Para ele há uma distinção entre “as liberdades enraizadas diretamente na pessoa – as liberdades civis em sentido próprio – das liberdades econômicas e políticas”. Pode-se incluir entre as primeiras, a proteção contra a arbitrária privação da liberdade – o habeas corpus – na tradição inglesa e também em nosso Direito; a inviolabilidade de domicílio; a liberdade e o segredo de correspondência, dentre outros. Na segunda categoria de liberdades fundamentais estão as liberdades econômicas fundamentais, a liberdade de escolha de profissão, a liberdade da livre disposição sobre a propriedade e a liberdade de contrato.13
Convém ressaltar que, a partir das Constituições sociais, a propriedade privada deixa de ser um direito absoluto. Embora continue sendo um direito individual fundamental, encontra limites estabelecidos pelo interesse da coletividade.
Recaséns-Siches procura estabelecer o objeto dos direitos individuais:

“Têm como objetivo predominante uma conduta própria do indivíduo, a qual este pode decidir livremente, por exemplo: a liberdade pessoal; a liberdade do pensamento; de consciência e de religião; a liberdade de opinião e de expressão; a inviolabilidade de domicílio; a liberdade de circulação, etc.; ou tem como objeto garantias ou defesas para a pessoa individual, por exemplo: de não ser submetido a escravidão, a torturas, a desigualdades perante a lei; de não ser arbitrariamente detido, preso e desterrado; de ser julgado conforme a lei, com todas as garantias processuais, etc.”14

Afonso Arinos afirma que os direitos individuais são ao mesmo tempo públicos e individuais. Públicos “porque fazem com que o indivíduo se relacione diretamente com o Poder Público”, e individuais “porque sua finalidade reside em dinamizar normas jurídicas, no interesse individual”. Para melhor explicar essa afirmação, diz que
“as normas jurídicas e os direitos públicos individuais se distinguem em seu funcionamento, servindo essa distinção para os caracterizar devidamente.
“Nesse sentido, as normas jurídicas, em regra, funcionam para determinar:

a) um direito do indivíduo face a outro indivíduo;
b) em referência a fatos ou situações concretas, estranhos a um e outro, que ocupam os pólos da relação jurídica (a exemplo de bens e direitos que se disputam).

Já os direitos públicos individuais funcionam:

a) não em referência a outro indivíduo, mas sim, ao próprio Estado;
b) em relação a princípios abstratos – que não são, pois, alheios ao indivíduo, eis que integram a sua personalidade – sendo sua observância obrigatória para o Estado”.15

Carl Schmitt, teórico do Estado Social, e não um liberal, no seu livro Teoría de la Constitución, estabelece uma classificação dos direitos individuais, de acordo com uma nova perspectiva teórica representada pelo paradigma do Estado Social, na sua compreensão assistencialista e clientelista (que costumo classificar de Estado Social-Liberal), representando o momento de surgimento do Estado Social que, posteriormente, encontrará outras formas de compreensão. Para ele os direitos individuais podem ser divididos em quatro grupos: no primeiro grupo estão os direitos de liberdade dos indivíduos isolados, que compreendem a liberdade de consciência, a liberdade pessoal, a propriedade privada, inviolabilidade de domicílio e o segredo de correspondência. No segundo grupo, os direitos de liberdade do indivíduo em relação aos outros, ou seja, a livre manifestação das opiniões, as liberdades de discurso, a liberdade de imprensa, a liberdade de culto, a liberdade de reunião, a liberdade de associação. Estes dois primeiros grupos são considerados por Carl Schmitt como garantias liberal-individualistas da esfera de liberdades individuais, da livre competência e da livre discussão. O terceiro grupo é o dos direitos do indivíduo no Estado, como cidadão. Estes são os direitos político-democráticos do cidadão e compreendem os direitos de igualdade perante a lei, de petição, igualdade de voto e igual acesso aos cargos públicos.16 Finalmente, o quarto grupo é dos direitos do indivíduo a prestações do Estado. São estes o direito ao trabalho, à assistência e socorro, à educação, formação e instrução.17
Este quarto grupo é conhecido do direitos sociais, e dessa forma classificados neste livro.
Mesmo quando define esses direitos, Carl Schmitt, afirma serem eles “direitos e pretensões socialistas (ou mais suavemente: sociais)”.18 Podemos dizer então que os dois primeiros grupos relacionados seriam os direitos fundamentais que estão a proteger cada indivíduo isoladamente contra a ingerência indevida do Estado. São principalmente aquelas liberdades que são exercidas exclusivamente pelo indivíduo, sem participação do Estado, e cujo único limite é a liberdade do outro. Sua característica básica é a omissão como regra de comportamento estatal.
No terceiro grupo relacionado acima, encontramos a igualdade jurídica como a segunda característica essencial desses direitos individuais; o direito de petição como forma de se dar eficácia aos direitos e garantias individuais; e a igualdade de voto, que classificamos como direitos políticos fundamentais.
Quanto ao quarto grupo, podemos dizer que a característica desses direitos fundamentais na sua classificação social-liberal (uma vez que estes direitos sociais não existem no Estado Liberal) é essencialmente oposta no que diz respeito ao comportamento estatal. Enquanto perante os direitos individuais a regra é a omissão, perante os direitos sociais a regra é a ação estatal para suprir as necessidades coletivas e as exigências sociais.
Observa-se que a classificação dos direitos individuais no Estado Social-Liberal mantém o tratamento estanque dos grupos de direitos fundamentais, como se pudéssemos admitir que os direitos individuais sejam efetivados de maneira estanque, sem a existência dos seus pressupostos, ou seja, sem a existência de condições socioeconômicas de igualdade de oportunidades, oferecidas numa perspectiva includente do Estado Social. Esse tratamento estanque é superado pela teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais.
Para melhor compreendermos a evolução dos direitos individuais no contexto da evolução constitucional, vamos retomar alguns aspectos da evolução dos tipos de Estado, de certa forma já mencionado no capítulo, mas que devem ser aprofundados neste momento do estudo para permitir a melhor compreensão dos paradigmas do Estado.

2 OS TIPOS DE ESTADOS CONSTITUCIONAIS

2.1 DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO SOCIAL

O Estado Constitucional moderno compreende um processo evolutivo que pode ser dividido em seis fases distintas e três tipos de Estado: o Estado Liberal, o Estado Social e o Estado Socialista, representando os três grandes tipos de Estado que, entretanto, apresentam, cada um, uma enorme variante, segundo o lugar e a época.
Importante observar que, ao dividirmos as fases evolutivas dos Estados constitucionais, procuramos demonstrar essa evolução de maneira teórica e não histórica. Dessa forma, embora cronologicamente as fases evolutivas tenham se sucedido na História, cada Estado vivenciou a experiência de maneira diversa, em épocas por vezes diferentes, com intensidade diferente, sendo que nem todos experimentaram todas as fases, e, principalmente, houve uma grande diferença na realização dos modelos constitucionais correspondentes a cada tipo de Estado, segundo o grau de desenvolvimento econômico de cada país, além da sua realidade cultural.
Isso posto, podemos iniciar nossa evolução do Estado Constitucional moderno, com a Revolução Norte-Americana em 1776, a Constituição da Federação Norte-Americana de 1787 e o processo da Revolução Francesa a partir de 1789. Nesse momento, afirma-se o Estado Liberal, primeiro tipo de Estado Constitucional. Em linhas gerais, o Estado Liberal caracteriza-se pela omissão perante os problemas sociais e econômicos, não consagrando direitos sociais e econômicos no seu texto além da regra básica de não-intervenção no domínio econômico. As Constituições liberais declaram os direitos individuais, entendidos como direitos que regulam condutas individuais e protegem a esfera de interesses individuais, contra o Estado, sendo o limite desses direitos o direito do outro, além de assegurarem ainda os direitos políticos. O conteúdo destes direitos é variável de Estado para Estado, assim como o tratamento que estes direitos recebem é diverso no tempo e no espaço.
A primeira fase do Estado Liberal caracteriza-se pela vitória da proposta econômica liberal, aparecendo teoricamente os direitos individuais como grupo de direitos que se fundamentam na propriedade privada, principalmente na propriedade privada dos meios de produção. O alicerce teórico da liberdade é a propriedade, e os cidadãos são aqueles que participam da ordem econômica de forma produtiva. Os direitos políticos em sentido restrito, entendidos como direitos de participar no poder do Estado votando e sendo votado, são apenas dos proprietários que tenham acima de renda anual, muitas vezes constitucionalmente prevista. Assim, o cidadão será apenas o proprietário, será cidadão.
Numa segunda fase, ocorre uma evolução do conceito de cidadania, resgatando-se a idéia da igualdade jurídica, e não mais a propriedade privada como alicerce dos direitos fundamentais. Fruto de lutas sociais e parlamentares, que têm em cada país pesos diferentes, conquista-se o direito ao voto secreto, periódico e universal. Desaparece assim a diferenciação em razão do poder econômico, para se ter acesso ao voto, permanecendo, entretanto, em vários países, a diferenciação em razão de sexo, que desapareceu em alguns casos apenas no século XX, e outras limitações permanecem, como as que ainda hoje existem, como a idade e a escolaridade, por razões claras.
As regras do liberalismo, embora bem simples, não levam ao que fora prometido pelos seus teóricos. O descumprimento das regras pelos competidores levava a economia do século XIX a um processo de crescimento jamais visto até então e a uma acumulação e concentração de riquezas também incomuns. A concentração de riqueza levou à eliminação da livre concorrência e da livre iniciativa (idéias basilares do liberalismo), ao mesmo tempo que acentuava a limites alarmantes a miséria e outras formas emergentes de exclusão social. A resposta inicial do Estado Liberal foi a de combater a crescente marginalidade, criminalidade e as revoltas sociais de trabalhadores com a força policial e com reformas urbanas, que permitissem à polícia controlar mais facilmente as revoltas sociais. Entretanto, a organização internacional de trabalhadores e a existência, na segunda metade do século XIX, de uma proposta científica como alternativa ao Estado liberal fizeram com que a elite, que se afirmou com o modelo econômico construído neste século, percebesse a necessidade de gradativamente incorporar reivindicações dos trabalhadores e propostas dos socialistas, numa tentativa de atenuar as distorções sociais e econômicas e acalmar a tensão social.
Dessa forma, o Estado Liberal passou a admitir uma sensível mudança de postura perante as questões socioeconômicas, garantindo determinados direitos sociais, como a limitação da jornada de trabalho, a regulamentação do trabalho do menor e a previdência social. O Estado alemão, recém-unificado, é um dos pioneiros na legislação social, enquanto a Áustria elabora sua legislação previdenciária, e nos Estados Unidos, em 1890, temos a Lei Sherman, modelo de legislação anti-truste, visando combater a concentração econômica que provoca a eliminação da concorrência e da livre iniciativa.
Podemos caracterizar essa terceira fase como um momento de transição entre o Estado Liberal e o Estado Social, que nasceria com a Primeira Guerra Mundial. Embora no final do século XIX e início do século XX as Constituições liberais mantivessem ainda a característica de ser essencialmente um texto político, sem a previsão de intervenção no domínio econômico e nas questões sociais, a legislação infraconstitucional incorpora essas mudanças de postura por parte do Estado
Entretanto, a mudança tardia de comportamento do Estado não é capaz de solucionar a grave crise que resulta na Primeira Grande Guerra (1914-1918 ), divisor de águas entre o Estado abstencionista e o novo Estado Social assistencialista. Em 1917, no México, o mundo assiste ao advento da primeira Constituição Social que, mantendo o núcleo liberal de direitos individuais e políticos, amplia o catálogo de direitos fundamentais acrescentando dois novos grupos de direitos: os direitos sociais relativos ao trabalho, à saúde, à educação, à previdência, e os direitos econômicos, marcando a postura intervencionista do Estado, que passa a regular a economia e, em alguns casos, a exercer atividades econômicas.
Embora cronologicamente a Constituição Mexicana de 1917 tenha sido a primeira, a Constituição matriz do constitucionalismo social foi a de Weimar (Alemanha, 1919).
É importante notar que as mudanças sociais através de um processo de democracia representativa não são capazes de oferecer respostas imediatas para o caos social e econômico em boa parte da Europa, especialmente na Alemanha e na Itália. Ao mesmo tempo, a revolução bolchevique na Rússia e a imediata expansão do recém-criado Estado socialista ao vasto império czarista, formando a União Soviética, representava uma séria ameaça aos interesses do capital no restante da Europa. O Estado socialista que surgiu também em 1917 na Rússia, ao contrário do Estado Social-Liberal no modelo alemão e mexicano, representava uma ruptura com o modelo de economia e de sociedade capitalistas, e com os valores liberais.
Podemos dizer que o Estado Social-Liberal significou uma necessária mudança do Estado Liberal clássico, para de alguma forma preservar a idéia de uma economia capitalista livre, onde, à custa do não-intervencionismo estatal, se preservasse a concorrência e a livre iniciativa. Em outras palavras, o liberalismo muda e o capitalismo liberal passa a ter uma preocupação social para preservar uma importante parcela do núcleo do pensamento liberal.
Não há uma justificativa geral aplicável a todos os Estados que passaram por esse processo, mas, em geral, a mudança de comportamento do Estado perante as questões sociais e econômicas teve em menor ou maior grau, como motivação, a pressão dos trabalhadores e dos movimentos sociais e das internacionais socialistas; a pressão dos liberais pela necessidade de se preservar a concorrência comprometida pela concentração econômica; a grave crise social, e a ameaça socialista, vindo, de certa forma, o intervencionismo estatal evitar a continuidade do processo de concentração, mas, ao mesmo tempo, preservar o modelo de repartição econômica de riquezas e, portanto, privilégios econômicos, construídos durante o século XIX.
Dessa forma, com o Estado socialista batendo às portas de boa parte dos Estados europeus, e com a incapacidade de o modelo social-liberal responder de maneira urgente à crise social e econômica, o mundo assiste ao nascimento e ao crescimento dos movimentos nacionalistas na Europa, Ásia e América.
Não se pode dizer que o fascismo, assim como o nazismo, surgiram como forma de se evitar o crescimento do socialismo na Europa, mas sem dúvida a sua ascensão definitiva teve um fundamental empurrão do grande capital nacional na Itália, na Alemanha e em outros países, evitando que a revolução socialista se expandisse e, assim, comprometesse interesses desse capital. No livro de Leandro Konder, Introdução ao Fascismo, o autor com clareza demonstra as razões pelas quais o grande capital alemão e italiano percebem nos movimentos ultranacionalistas uma força capaz de comprometer o movimento comunista em seu território e os financiam.
O fascismo europeu e o nazismo têm em comum um discurso social, a prática de uma economia dirigida voltada para a industria bélica, a violência, sendo um movimento antidemocrático, anti-socialista, antiliberal, anticomunista, antioperariado, ultranacionalista e, especialmente no caso alemão, anti-semita.
A capacidade do fascismo e do nazismo de reverter a penetração do movimento socialista reside na sua forte base cultural, na qual se funda o discurso social nacionalista. Resgatando elemento por sobre o qual se constrói o sentimento de pertinência a um Estado nacional, como o passado histórico comum, valores comuns, idioma comum e projeto político comum, o fascismo, nas suas variadas formas, busca construir a unidade nacional contra o estrangeiro que oprime, que é inferior, que impede o desenvolvimento livre da nação, possibilitando com isso oferecer uma alternativa muito mais próxima da realidade do povo, pois se uma alternativa nacional capaz de desmobilizar a proposta internacionalista e nova de luta de classes, presente no socialismo. Contra o internacionalismo socialista construído a partir do objetivo comum de todos os trabalhadores para eliminar o capital opressor, nada melhor que o discurso social-nacionalista contra o opressor estrangeiro. Note-se que a proposta fascista teve um forte apelo na Europa, pois funda-se em valores culturais fortemente enraizados, podendo facilmente desmobilizar o internacionalismo, que procura ainda construir uma solidariedade e uma unidade com bases multinacionais.
Com força para barrar a expansão da revolução socialista, o fascismo (e o nazismo) é a alternativa para o grande capital nacional, que financiará a sua ascensão ao poder em vários Estados europeus, e de maneira mais profunda na Alemanha e na Itália.
O Estado Social fascista, produto dos interesses do grande capital nacional e da crise social econômica que se abateu sobre alguns países europeus, tornou-se responsável pelo maior conflito militar da história da humanidade, e após a Segunda Guerra Mundial, com a derrota militar da Alemanha, da Itália e do Japão, o mundo passa a ter duas novas potências, sendo construído a partir de então um mundo bipolar e a Guerra Fria até 1989.
Entre tantas derrotas, principalmente a da humanidade, os vencedores são aqueles que têm suas reivindicações atendidas. Basta para isso lembrarmos que entre as sete grandes economias do mundo encontram-se Alemanha, Itália e Japão. O povo e os exércitos desses países foram derrotados, mas o grande capital que financiou a alucinação fascista foi vitorioso mais uma vez.
O período pós-guerra trouxe o renascimento do Estado Social, assim como a expansão do Estado Socialista. Enquanto este representa uma ruptura com a economia liberal e o capitalismo, aquele representa um novo paradigma, sem, entretanto, existir uma ruptura com o capitalismo liberal. As Constituições socialistas consagram uma economia socialista, garantindo a propriedade coletiva e estatal e abolindo a propriedade privada dos meios de produção. Há uma clara ênfase aos direitos econômicos e sociais e uma proposital limitação dos direitos individuais, pois o exercício desses direitos no Estado Socialista, está condicionado à evolução do Estado e da sociedade socialista, que devem ser capazes de educar e preparar o cidadão a viver no futuro em uma sociedade completamente livre, onde não haja Estado, poder ou hierarquia: a sociedade comunista.
Por essa característica do Estado Socialista não podemos classificá-lo simplesmente como uma espécie de Estado Social. Sua evolução se destaca da linha evolutiva que traçamos neste trabalho, pois rompe com a economia capitalista.
Retornando à nossa linha evolutiva, que parte do Estado Liberal, temos no pós-guerra a retomada do que podemos chamar de uma quarta fase evolutiva e teórica do Estado Constitucional. Essa quarta fase, que tinha sido bruscamente interrompida com os anos violentos do fascismo e do nazismo, retorna agora com muito mais força; os Estados da Europa Ocidental experimentam a implementação eficaz do Estado de Bem-Estar Social, mas, embora os Estados de economia periférica tenham adotado Constituições sociais, isso não ocorre de maneira completa na América Latina, Ásia e África.
Esse Estado Social-Liberal é marcado por um assistencialismo e clientelismo típico do novo liberalismo social. O Estado deixa a postura abstencionista, em que não tinha nenhuma preocupação social e econômica, e passa a intervir no domínio econômico regulando e em alguns casos exercendo atividade econômica, passando a assistir a clientela permanente do Estado, ou seja, os excluídos do sistema social e econômico necessários à existência do sistema capitalista. O pleno emprego é nesse estágio do desenvolvimento do capitalismo uma condição inexistente. O número de desempregados aponta a força dos sindicatos e a possibilidade de pressão sobre os interesses do capital. Quanto mais emprego, mais fortes os sindicatos. As políticas de emprego, além de políticas de preços (controle da inflação), mantêm os sindicatos sob controle do capital e do Estado. Cria-se o desemprego para enfraquecer os sindicatos, assim como aumenta-se a inflação para reduzir salários, mantendo-se as reivindicações salariais em níveis não ameaçadores aos lucros crescentes.
As Constituições sociais elevam os direitos sociais e econômicos ao nível de norma fundamental, havendo uma ampliação do leque de direitos fundamentais, somando-se estes ao núcleo liberal de direitos individuais e políticos. Entretanto, a leitura oferecida a tais direitos é ainda numa perspectiva liberal. Os direitos individuais são vistos como direitos contra o Estado e a liberdade fundamental existe se o Estado não intervém no livre espaço de escolha individual. Os direitos individuais e políticos são direitos de implementação imediata, e os direitos sociais e econômicos aparecem como normas programáticas, de implementação gradual e quando necessário. Os grupos de direitos fundamentais são vistos de forma estanque, o que faz com que a democracia, por exemplo, seja vista apenas como simples exercício do direito do cidadão de votar e de ser votado.
A Europa pós-guerra encontra-se destruída e, para os interesses da economia capitalista liberal, ameaçada pela expansão da influência soviética. Os Estados Unidos da América, nova grande potência global, nos países sob sua influência mantém os seus interesses por métodos diferentes. Enquanto o Terceiro Mundo, de economias periféricas, recebe Constituições sociais, mas governos autoritários ou ditaduras militares, que sejam capazes de manter o ideal comunista distante, a Europa Ocidental, aliada dos EUA, recebe apoio para reerguer sua economia e construir de forma efetiva o modelo de Estado de Bem-estar Social.
Podemos afirmar que este modelo de Estado existiu ou ainda existe de forma efetiva, na Europa. Nas economias periféricas, o Estado Social funciona de forma imperfeita ou incompleta.
A implementação efetiva dos direitos sociais e econômicos em boa parte da Europa Ocidental traz consigo o germe da nova fase democrática do Estado Social e a superação da visão liberal dos grupos de direitos fundamentais. O oferecimento, neste primeiro momento, de direitos sociais, como saúde pública e educação pública, dará à população os mecanismos para se formar, informar e daí se organizar, exigindo agora a sua inclusão no sistema econômico e social, pressionando o Estado a efetivar políticas econômicas que venham gerar empregos e salários justos. Essa combinação de fatores transformará o Estado Social, que de uma perspectiva clientelista, de manutenção da exclusão social, transforma-se em um Estado Social includente, pressionado pela população cada vez mais organizada e informada.
Do ponto de vista teórico, isso representa a consagração da tese da indivisibilidade dos direitos fundamentais nesta quinta fase evolutiva do Estado. A liberdade não existe a partir da simples omissão do Estado perante os direitos individuais, mas a partir da atuação do Estado oferecendo os meios para que os indivíduos sejam livres. Dessa forma, a liberdade de expressão não existe apenas porque o Estado não censura a palavra ou a imprensa, mas porque os indivíduos têm acesso à educação, que lhe oferece o meio para formar a sua consciência filosófica, política e religiosa de maneira livre, e expressá-la. O direito à vida deixa de ser um direito a manutenção do organismo biológico funcionando porque o Estado não o extingue, mas sim o direito à saúde, à educação, ao meio ambiente, ao trabalho, à justa remuneração, etc. Em outras palavras, para o exercício dos direitos individuais, para que o indivíduo seja livre, ele tem que ter acesso a direitos sociais, como saúde, educação, e a direitos econômicos, como trabalho e justa remuneração. A democracia não se resume no ato de votar, mas na possibilidade de participação constante nos destinos do Estado, da sociedade e da economia de um povo que é livre porque tem acesso aos direitos sociais e econômicos.
O cidadão não é mais só o que vota, mas também, que se informa, se educa, que come, que mora, veste, trabalha, tem dignidade.
Este Estado Social europeu, includente, necessita de crescimento econômico que lhe garanta também crescente arrecadação tributária, para que possa arcar com os serviços públicos de qualidade e políticas econômicas includentes, o que faz diminuir a demanda social básica, pois diminui a exclusão, podendo, então, cada vez mais sofisticar a assistência a população e ainda poupar para promover a recuperação econômica nos períodos de crises cíclicas e passageiras do capitalismo.

2.2 AS RAÍZES DA CRISE DO ESTADO SOCIAL

Enquanto há crescimento econômico e alta arrecadação tributária, o Estado Social pode sofisticar-se com serviços públicos cada vez melhores. A educação é inteiramente pública e gratuita, assim como a assistência médica de qualidade, em vários Estados europeus. Entretanto, a capacidade do Estado de resistir a crises tem limites de intensidade e duração, e poucos contavam com a crise profunda da década de 70.
Com a crise econômica há uma diminuição da arrecadação tributária. Para isso o Estado Social estava preparado, pois vinha trabalhando com a idéia de superávit e déficit orçamentário: poupar nos momentos de crescimento e investir para recuperar a economia nos momentos de crise. Mas a crise profunda diminui a capacidade do Estado de responder à crescente demanda social, estando mais frágil justamente quando é mais requisitado. Este é o momento de penetração da proposta neoliberal já presente como uma crítica ao Estado Social desde o pós-guerra. Os neoliberais apresentam uma solução para a crise que o Estado Social, naquele momento, não era capaz de superar. Para superá-la era necessário criar-se as condições para acumulação e expansão do capital, com a posterior criação de riquezas e empregos.
Para que o capital se expandisse era necessário que o Estado criasse as seguintes situações ideais:

1. Diminuição do Estado com processos de privatização, permitindo que o setor privado pudesse atuar naqueles setores onde o Estado era concorrente ou único ator.
2. Com a diminuição do Estado, inclusive nas suas prestações sociais fundamentais, é possível a diminuição ou eliminação dos tributos do capital, deixando que a classe assalariada arque com o que subsiste dos serviços públicos (os dados do período Reagan nos EUA ilustram essa afirmativa).
3. Enfraquecimento dos sindicatos para que não haja pressão eficiente sobre o valor do trabalho ameaçando os lucros crescentes.
4. Para enfraquecer os sindicatos são necessárias políticas econômicas de geração do desemprego, com a substituição gradual do trabalho humano pela automação (o capital tem investimento maciço em serviços e bens sofisticados para ampliação dos lucros, aumentando o consumo sem aumentar os consumidores, permitindo assim, também, a geração do desemprego, o que pode parecer incompatível).
5. Com o enfraquecimento dos sindicatos, há diminuição dos salários em determinada área de produção (os salários perdem seu valor real com uma inflação controlada, que permita a sua diminuição sem afetar o setor produtivo; em outras palavras, há inflação, mas sob controle).
6. Com o enfraquecimento dos sindicatos, há a diminuição dos direitos sociais, especialmente os direitos constitucionais do trabalhador, o que significa um retorno às características da terceira fase evolutiva do Estado.
Nas economias periféricas, em que o Estado Social é muito mais frágil, esse processo ocorre com maior velocidade e profundidade, trazendo um novo e importante dado: o capital globalizado começa a se deslocar com enorme facilidade à procura de Estados que lhe ofereçam melhores condições para expansão dos seus lucros. Ao contrário do Estado Social fascista, no qual o grande capital se tornou nacional para defender seus interesses, agora o grande capital é apátrida, não tendo nenhum compromisso com o Estado nacional, que se enfraquece cada vez mais diante da impossibilidade de controlar a economia e o poder econômico privado.
Esse fato faz com que ocorra uma migração do investimento – principalmente da Europa, onde o Estado, por exigência de uma população informada e organizada, é ainda alto – para Estados do Terceiro Mundo. Talvez este seja um golpe fatal no Estado Social. Não podendo ignorar a globalização da economia, os governos europeus conservadores, e mesmo os de tendência social-democrata, procuram de certa forma estabelecer as condições exigidas pelo capital.
Recentemente a população européia disse não ao neoliberalismo, quando colocou no poder os socialistas e trabalhistas em grande parte dos Estados. Resta saber sobre a possibilidade de se construir uma alternativa econômica capaz de manter a segurança social com crescimento econômico e geração de emprego. Se isso não ocorrer, o que vem a seguir já foi anunciado: com a crise do Estado Social e Democrático de Direito, a inviabilidade de uma solução socialista, o fim do liberalismo e a farsa da solução neoliberal, os europeus anunciam o neofascismo, força parlamentar importante hoje na Noruega e na Áustria, e conquistando espaço na Alemanha, na França e em quase toda Europa Central e Oriental.19

2.3 A GLOBALIZAÇÃO

O que é a globalização? Para responder a essa pergunta vamos consultar os mais recentes estudos sobre a questão.
Para Jean Luc Ferrandérry, a globalização é um conceito que apareceu no meio da década de 80, nas escolas de negócios norte-americanas e na imprensa anglo-saxã. Essa expressão designa um movimento complexo de abertura de fronteiras econômicas e de desregulamentação, que permite às atividades econômicas capitalistas estenderem seu campo de ação no planeta. O aparecimento de instrumentos de telecomunicação extremamente eficientes permitiu a viabilidade desse conceito, reduzindo as distâncias a nada. O fim do Bloco Soviético e o aparente triunfo planetário do modelo neoliberal no início dos anos 90 parecem dar a essa noção uma validade histórica. Na França foi escolhido o nome mundialização para substituir globalização, que insiste, particularmente, sobre a dimensão geográfica e tentacular, sem esquecer o sentido original.20
Podemos então dizer que o termo globalização tem sua origem na literatura destinada às firmas multinacionais, designando inicialmente um fenômeno limitado a uma mundialização da demanda se enriquecendo com o tempo até o ponto de ser identificada atualmente a uma nova fase da economia mundial.
Não há, entretanto, uniformidade na conceituação do termo, podendo-se encontrar quatro significados distintos mas semelhantes:

1. Théodore Levitt propõe este termo para designar a convergência de mercados no mundo inteiro. Globalização e tecnologia serão os dois principais fatores que fazem as relações internacionais. Em conseqüência, a sociedade global opera com constância e resolução, com custos relativamente baixos, como se o mundo inteiro (ou as principais regiões) constituíssem uma entidade única; ela vende a mesma coisa, da mesma maneira em todos os lugares.21 Nesse sentido, a globalização dos mercados se opõe à visão anterior de um ciclo de produção, que consistia na venda ao países menos avançados dos produtos que ficaram obsoletos nos países mais ricos. O termo se aplica mais à gestão da multinacionais e diz respeito exclusivamente às trocas internacionais.22
2. Em 1990, esta noção é estendida por Kenichi Ohmae ao conjunto da cadeia de criação do valor (pesquisa-desenvolvimento [P-D], engenharia, produção, mercado, serviços e finanças). Se num primeiro momento uma empresa exporta a partir de sua base nacional, ela estabelece em seguida serviços de vendas no estrangeiro, depois produzidos na localidade e, ulteriormente, ainda estabelece uma medida completa da cadeia de valor na sua filial. Este processo converge em direção a uma quinta etapa: a integração global, uma vez que as empresas que pertencem a um mesmo grupo conduzem o seu P-D, financiam seus investimentos e recrutam pessoal em escala mundial. Dessa forma globalização designa ainda uma forma de gestão, totalmente integrada em escala mundial da grande empresa multinacional.23
3. Desde que essas multinacionais representam uma fração importante da produção mundial, os diversos espaços nacionais se encontram obrigados a se ajustarem às suas exigências, pelo fato da extrema mobilidade de que elas se beneficiam hoje (comércio, investimento, finanças e P-D). Assim, a globalização significa o processo através do qual as empresas – as mais internacionalizadas – tentam redefinir a seu proveito as regras do jogo antes impostas pelos Estados-Nação. Nessa conceituação deixamos o domínio da gestão interna das empresas para abordarmos a questão da arquitetura do sistema internacional. Passamos da micro para a macroeconomia, das regras da boa gestão da economia privada para o estabelecimento de políticas econômicas e a construção ou redefinição das instituições nacionais. Essa noção evoca muito mais o processo em curso do que um estado final do regime internacional que substituirá aquele de Bretton-Woods. Constantemente, alguns sublinham o caráter irreversível das tendências em curso diante impotência das políticas tradicionais dos governos frente as estratégias das grandes empresas.
4. Finalmente, a globalização pode significar uma nova configuração que marca a ruptura em relação às etapas precedentes da economia internacional. Antes, a economia era internacional, pois sua evolução era determinada pela interação de processos operacionais essencialmente no nível dos Estados-Nação. No período contemporâneo vemos emergir uma economia globalizada na qual as economias nacionais serão decompostas e, posteriormente, rearticuladas no seio de um sistema de transações e de processos que operam diretamente no nível internacional. Essa definição é a mais geral e sistemática. De uma parte, os Estados-Nação, e, por conseqüência, os governos nacionais, perdem toda a capacidade de influenciar as evoluções econômicas nacionais, a ponto de as instituições centralizadas herdadas do pós-guerra cederam lugar a entidades regionais ou urbanas, ponto de apoio necessário da rede tecida pelas multinacionais. De outro lado, os territórios submetidos a esse novo modelo ficam fortemente interdependentes, a ponto de manifestar evoluções sincronizadas, por vezes idênticas, mas em todo caso em via de homogeinização. Adeus, portanto, ao compromisso político nacional e à noção mesmo de conjuntura local.
2.4 A ALTERNATIVA

Adeus ao compromisso nacional e à noção de conjuntura local?
Olivier Dolfus afirma:

“A mundialização não suprimiu as atividades locais, de proximidade: como aquelas do cabeleireiro ou da escola maternal. Alguns processos, locais, não têm influência e seus efeitos sobre o lugar se apagam rápido (a fumaça de uma chaminé). Mais adicionados na escala global, produzem fenômenos de uma natureza diversa que intervém em níveis espaciais e temporais sem uma medida comum com os fluxos modestos originais. Desta forma nada será mais falso que pensar que do local ao global, os fenômenos se repetem um dentro do outro como as bonecas russas. Praticamente, a cada nível, eles mudam de valor, senão de natureza ou de sentido: alguns se somam, outros se multiplicam e outros se anulam.”24

Por tudo que estudamos até aqui, percebemos que permanece uma grande interrogação: para onde ir ? O neoliberalismo não é capaz de responder às necessidades de trabalho e bem-estar social da população mundial; o socialismo real está ameaçado de desaparecimento, assim como muito o liberalismo clássico morreu para não mais voltar; e o Estado Social está em crise de difícil solução, pois que mergulhado num mundo globalizado. Para onde ir?
A resposta está na construção da sexta fase de evolução do Estado, uma alternativa de uma democracia participativa que deve ser construída em nível local, na cidade – espaço da cidadania –, encontrando um novo papel para o Estado e para a Constituição.25
Todos os três tipos de Estados que já estudamos, nas suas variadas formas e nas distintas fases de evolução, têm um ponto fundamental em comum: todos estabelecem na Constituição um modelo de sociedade e de economia. Seja o modelo liberal, cuja regra básica é a não-intervenção no domínio econômico, numa sociedade que tem como valor principal o individualismo e a propriedade privada; seja no Estado Socialista, que tem Constituições que estabelecem uma economia e uma sociedade socialista, com fundamentos e valores coletivos, até o Estado Social, modelo de Constituição eclética, na qual convivem lado a lado os princípios dos tipos de Estados ortodoxos socialista e liberal, invariavelmente as Constituições, a partir do século XVIII, estabelecem um modelo de Estado, de sociedade e de economia que deve ser obrigatoriamente seguido por todos os cidadãos. Os que não seguem o modelo posto são os excluídos, os miseráveis, os loucos e os presos, marginais do sistema.
O papel do Direito, da Constituição, é o de estabelecer as margens, os limites dessa sociedade, e, embora estes limites sejam cada vez mais amplos, eles continuam a existir como requisito e mesmo razão de ser do Estado.
Assim, o Estado tem como finalidade importante a função de reagir e conservar. Conservar o modelo de sociedade e reagir com sua força a qualquer tentativa de mudança fora das permitidas pelo modelo posto. Mesmo com o atual enfraquecimento do Estado Nacional, este ainda é importante no sistema globalizado para reagir a qualquer tentativa de mudança fora dos limites estabelecidos, agora, pelo grande capital globalizado, conservando o modelo existente e seus interesses e sistema de privilégios.
No lugar desse Estado reacionário, nas suas formas liberal, socialista, social-liberal, social-fascista e neoliberal, devemos propor um Estado democrático, onde a Constituição nacional garanta os processos democráticos de constante mudança da sociedade, com respeito aos direitos humanos universais não culturais, deixando que cada Município estabeleça na sua Constituição, de forma livre e democrática, o seu próprio modelo de sociedade, de economia, de repartição de riquezas e de convívio social, desde que respeitados os processos democráticos da Constituição nacional, e que sejam respeitados os princípios universais de direitos humanos.
O caminho em direção ao novo poder das cidades, o poder local, hoje é sentido de maneira inequívoca em todo o mundo. Os mecanismos, princípios, modificações estruturais na administração municipal são estudados no nosso livro Poder Municipal: paradigmas para o Estado constitucional brasileiro, para o qual remetemos o leitor para compreensão da alternativa democrática proposta.

Para finalizar este item, classificamos os direitos individuais de acordo com Constituições contemporâneas, como a seguir:

1. Igualdade jurídica (fundamento de todos os outros direitos individuais)
2. Liberdades físicas:
2.1. liberdade de locomoção;
2.2. segurança individual;
2.3. inviolabilidade de domicílio;
2.4. liberdade de reunião;
2.5. liberdade de associação.
3. Liberdade de expressão:
3.1. liberdade de palavra e de prestar informações;
3.2. liberdade de imprensa;
3.3. liberdade de arte;
3.4. liberdade de ciências;
3.5. liberdade de culto;
3.6. sigilo de correspondência, de comunicações telefônicas e telegráficas.
4. Liberdade de consciência:
4.1. religiosa;
4.2. filosófica;
4.3. política;
4.4. liberdade de não emitir o pensamento.
5. Propriedade privada (Direito).
6. direito de petição e de representação.
7. Garantias Processuais (Garantias de eficácia propriamente ditas):
7.1. habeas corpus;
7.2. habeas data;
7.3. mandado de segurança;
7.4. mandado de injunção;
7.5. ação popular;
7.6. ação direta de inconstitucionalidade por ação e omissão;
7.7. princípios fundamentais de Direito Processual:
7.7.1. garantia da tutela jurisdicional;
7.7.2. o devido processo legal;
7.7.3. o juiz natural;
7.7.4. ainstrução contraditória;
7.7.5. ampla defesa;
7.7.6. acesso à Justiça;
7.7.7. publicidade.

Direitos Humanos 4

Direitos Humanos 4
José Luiz Quadros de Magalhães

3 DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO SOCIAL

O processo de materialização dos Direitos Fundamentais se inicia na Inglaterra e marca o início da derrocada da monarquia, que irá ceder lugar a um novo tipo de Estado: o Estado Liberal.
O Prof. Pinto Ferreira ensina que a origem das Constituições na história européia remonta às lutas travadas entre a monarquia absoluta e a nobreza latifundiária na Inglaterra. O primeiro dos atos legislativos que demarca a passagem da Monarquia Absoluta para a Monarquia Constitucional é o que se concretizou no Assise de Clarendon, em 1166. Entretanto, o grande marco dessa transição será a Magna Carta de 1215, derivada do conflito entre o Rei João e os barões. Após esse texto novas limitações ao poder absoluto foram feitas, garantindo-se aos indivíduos certos Direitos Fundamentais. Dessa forma, teremos em 1629 o Petition of Rights, o Habeas Corpus Act e, principalmente, o Bill of Rights de 1689.44
Ainda segundo alguns autores, a primeira Constituição escrita, nacional e limitativa no mundo foi o Instrument of Government, promulgado por Cromwell em 1652, durante a curta experiência republicana inglesa e, segundo A. Esmein, o protótipo da Constituição dos Estados Unidos.45
O professor francês, destaca como momento marcante para o Direito Constitucional a Revolução Norte-Americana de 1776 e a Revolução Francesa de 1789.46 Os Direitos Fundamentais serão reafirmados pela Declaração de Independência dos Estados Unidos e pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, na França. Estes direitos consagrados pela Declaração de 1789 vão constar dos textos constitucionais franceses de 1791, 1793, 1795, 1799, 1802, 1804, 1814 e 1830.47
A Constituição norte-americana de 1787 inicialmente não continha uma declaração de direitos. Após a exigência dos Estados-Membros, foram votadas em 1789 dez emendas à Lei Suprema que irão conter o chamado Bill of Rights, posteriormente ratificados por ¾ partes dos Estados-Membros.48
A partir dessas revoluções foram consagrados os princípios liberais políticos e principalmente econômicos. Afirma-se então o Estado Liberal, que pouco a pouco toma conta da Europa; porém, como bem salienta Paulo Bonavides, triunfou apenas o Liberalismo, e não a Democracia.49
O Estado Liberal típico não traz em suas Constituições nenhum dispositivo referente à ordem econômica. As declarações de Direitos Fundamentais não fazem menção ao aspecto econômico. Esse tipo de Estado se caracterizou pela omissão como regra de conduta, só se preocupando com a manutenção da ordem através do poder de polícia, e a manutenção da soberania através das forças armadas.50

“O Liberalismo Clássico corresponde ao Estado Liberal que traduzia o pensamento econômico do laissez-faire, laissez-passer, deixava aos cidadãos a possibilidade do exercício da livre concorrência de modo que o egoísmo de cada um ajudasse a melhoria do todo”.51

Para Maurice Duverger, o Liberalismo Político está resumido no art. 1º da Declaração dos Direito do Homem e do Cidadão de 1789: “Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos.”
A ideologia liberal demonstra-se individualista, baseada na busca dos interesses individuais.52 O conteúdo dos Direitos Fundamentais nessa época seriam os Direitos Individuais relativos à liberdade e à igualdade.
Temos então a liberdade de locomoção, a liberdade de empresa, ou seja, a liberdade de comércio e de indústria, a liberdade de consciência, a liberdade de expressão, de reunião, de associação, o direito à propriedade privada,53 a inviolabilidade de domicílio e, dentre outros direitos do indivíduo isolado, a igualdade perante a lei. No entanto, convém ressaltar que a base fundamental desse Estado Liberal é o direito de propriedade privada, que é absoluto e intocável. Com já dissemos anteriormente, Liberalismo não é sinônimo de Democracia, sendo que só posteriormente houve uma fusão desses dois conceitos. Dessa forma, o liberal Charles Tocqueville constatou a existência de duas concepções diferentes de Estado: a concepção liberal, que defende a correlação entre propriedade e liberdade e a concepção democrática, que defende a correlação entre igualdade e liberdade.54
Esse individualismo dos séculos XVII e XVIII corporificado no Estado Liberal e a atitude de omissão do Estado diante dos problemas sociais e econômicos conduziu os homens a um capitalismo desumano e escravizador. O século XIX conheceu desajustamentos e misérias sociais que a Revolução Industrial agravou e que o Liberalismo deixou alastrar em proporções crescentes e incontroláveis. Combatida pelo pensamento marxista e pelo extremismo violento fascista, a liberal-democracia viu-se encurralada.55 O Estado não mais podia continuar se omitindo perante os problemas sociais e econômicos.
Daí, após da Primeira Guerra Mundial, as novas Constituições que surgiram “não ficam apenas preocupadas com a estrutura política do Estado, mas salientam o direito e o dever do Estado em reconhecer e garantir a nova estrutura exigida pela sociedade”.56 A partir desse momento as superiores exigências da coletividade foram contrapostas aos direitos absolutos da Declaração de 1789.

“Aos princípios que consagram a atitude abstencionista do Estado impõe-se o do art. 151 da Constituição de Weimar: a vida econômica deve ser organizada conforme os princípios de Justiça, objetivando garantir a todos uma existência digna”.57

O Estado a partir de então, passa a preocupar-se com o social. O conteúdo dos Direitos Fundamentais se amplia ainda mais. Agora, além dos direitos individuais, dos direitos políticos, que foram se afirmando nas democracias liberais, estão também consagrados os direitos sociais e econômicos nas Constituições modernas.
Boris Mirkine-Guetzevitch confirma o que dissemos quando escreve:

“É em matéria de direitos do homem que essas Constituições de após 1918 são particularmente inovadoras. Sua principal contribuição é o alargamento do catálogo clássico: novos direitos sociais são reconhecidos, aparecem novas obrigações positivas do Estado. [...] Os textos que daí decorrem começam a ocupar-se menos do homem abstrato do que do cidadão social”.58

Mirkine-Guetzevitch, estudando a evolução constitucional européia, escreve que a Constituição de Weimar (Alemanha) foi a primeira, cronologicamente, que reservou um grande lugar aos direitos sociais, abrindo a série das novas Declarações dos Direitos.59
A Constituição de Weimar foi a principal Constituição social européia do início do século, considerada a matriz do novo constitucionalismo social; mas não foi a primeira no mundo. A Constituição do México de 1917 precede a de Weimar, marcando o início do Estado Social, preocupado com os problemas sociais. Essa Constituição é produto da Revolução Mexicana iniciada em 1910.60

4 A CRISE DO NASCENTE ESTADO SOCIAL, OS ESTADOS TOTALITÁRIOS E A INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

A Constituição de Weimar de 1919 marcou o início do Estado Social alemão, servindo de modelo para diversos outros Estados europeus. A Primeira Guerra Mundial, reflexo de todas as tensões sociais internas causadas pela incontrolável miséria em vários países europeus, foi decisiva “para a Revolução Russa em 1917 e, quase um ano depois, para o movimento popular de marinheiros, soldados e operários que proclamou a república na Alemanha”.61
Percebe-se nesse momento que o Estado deveria deixar sua conduta abstencionista e passar a garantir os direitos sociais mínimos da população. Para que realmente os direitos individuais pudessem ser usufruídos, deveriam ser garantidos os meios para que isso fosse possível. Dessa forma, se o liberalismo proclama a liberdade de expressão e de consciência, deve toda população ter acesso ao direito social à educação, para formar livremente sua consciência política, filosófica e religiosa, e ter meios ou capacidade de expressar essa consciência, superando este novo pensamento da indivisibilidade dos direitos fundamentais o pensamento liberal clássico. Portanto, os direitos sociais aparecem como mecanismo de realização dos direitos individuais de toda população. Percebe-se desde o início que, embora os direitos individuais e sociais sejam grupos de direitos com características próprias, não são estanques. Quando no pós-Primeira Guerra se fala em direitos fundamentais dos seres humanos, não se refere somente dos direitos individuais, mas também aos direitos sociais. Este novo componente dos direitos fundamentais dos seres humanos passa, a partir desse momento, a formar um novo todo indivisível dos Direitos Humanos. Note-se que a idéia do Estado Social também contém outro direito fundamental, que vem se afirmando lentamente no século XIX: os direitos políticos, entendidos principalmente como direito do povo de participar do poder do Estado, votando ou sendo votado. É a democracia social.
Os direitos sociais e econômicos, com a Constituição do México de 1917 e a de Weimar (Alemanha) de 1919, passam a ser considerados direitos fundamentais dos seres humanos, integrando os novos textos constitucionais. Na mesma época começa também a internacionalização dos Direitos Humanos. É criada a Sociedade das Nações e, especificamente no campo dos direitos sociais, a Organização Internacional do Trabalho (OIT). O Direito do Trabalho é o direito social por excelência, sendo que os precursores da idéia de uma legislação internacional “são dois industriais, o inglês Robert Owen e o francês Daniel Le Grand, no começo do século XIX”.62
Explica Amauri Mascaro do Nascimento:

“Para o direito do trabalho, o Tratado de Versalhes (1919) assumiu especial importância, pois dele surgiu o projeto de organização internacional do trabalho. A Parte XIII desse tratado é considerada a Constituição Jurídica da Organização Internacional do Trabalho (OIT), e foi complementada pela Declaração de Filadélfia (1944) e pelas reformas da Reunião de Paris (1945) da OIT. A atividade normativa da OIT consta das Convenções, Recomendações e Resoluções que podem depender ou não de ratificação dos Estados Soberanos: ‘As Convenções Internacionais são normas jurídicas emanadas da Conferência Internacional da OIT, destinadas a constituir regras gerais e obrigatórias para os Estados deliberantes que as incluem no seu ordenamento interno, observadas as respectivas prescrições constitucionais’”.63

Durante a Primeira Grande Guerra também percebem os homens de Estado a necessidade de se criar um mecanismo encarregado de fazer valer um certo ideal de relações internacionais que, conforme Stanley Hoffmann, pode-se chamar de um ideal de submissão dos Estados a grandes princípios jurídicos definidos na Carta da Sociedade das Nações.64
A Sociedade das Nações foi criada em Versalhes sob a influência do Presidente norte-americano Wilson, trazendo uma esperança de paz universal. Logo após, outros textos se sucedem: a conferência de Washington sobre desarmamento em 1921, e o Pacto Briand-Kellog de 1928, condenando a guerra, são exemplos dessas etapas em direção à paz que, entretanto, muito brevemente se transformaria em grande decepção. Embora houvesse uma certa unificação do progresso social graças à criação do OIT, muitos governantes europeus hesitavam entre uma política social e uma atitude conservadora que facilitasse os empreendimentos capitalistas.65
A grande crise econômica de 1928-1929, especialmente brutal nos Estados Unidos, conseqüência direta da relação entre a produção e a repartição, mostra a fragilidade de mundo liberal,66 introduzindo a questão do direito econômico como outro elemento essencial dos Direitos Humanos. Essa crise aumentou a influência da idéia fascista do Estado Totalitário, já introduzido na Itália da década de 20 e nascente na Alemanha e outros Estados na década de 30. O Estado Social (social liberal) mal nascera e já cede lugar a um outro modelo de Estado Social (o social fascismo): opressor e violento, onde os direitos individuais e políticos são ignorados.
Leandro Konder, em estudo sobre o fascismo, escreve:

“O fascismo italiano de Mussolini extraiu de Sorel muitos aspectos de sua concepção de violência, muito do seu entusiasmo pelos ‘remédios heróicos’; extraiu de Nietzche sua ética aristocrática, seu culto do ‘super-homem’. O fascismo alemão de Hitler também aproveitou algo de Nietzche e se apoiou decisivamente nas idéias racistas de Eugen Dühring (aquele professor cego de Berlim contra quem Friedrich Engels polemizou), de Paul Botiches e sobretudo de Houston Stuart Chamberlain. Na França, o fascismo de Charles Maurras e Leon Daudet foi precedido pelo racismo de Arthur de Lobineau (o amigo do Imperador Pedro II), de Vacher de Lapouze e de Gustave Le Bon, além de ter encontrado importantes pontos de apoio nos escritos de Joseph de Maistre, de René de La Tour du Pin e de Maurice Barrès. De maneira geral, todo pensamento de direita que, ao longo do século XIX, se empenhou na ‘demonização’ da esquerda, desempenhou um papel significativo na preparação das condições em que o fascismo pôde, mais tarde, irromper”.67

Segundo Leandro Konder, o fascismo e o nazismo, financiados pelo grande capital, na época nacional (o mesmo que hoje é globalizado), é ultranacionalista, antiliberal, antidemocrático, anti-socialista (embora assuma o discurso social e o nome de nacional socialismo), anticomunista, antioperariado, resolvendo o problema do grande capital nacional da Alemanha, da Itália, do Japão que, na época, excluídos da repartição do mundo que representou o Tratado de Versalhes, queria a força para reivindicar espaço, a economia dirigida voltada para a guerra para organizar a economia caótica e a promessa social para afastar o socialismo, teoria internacionalista, combatida com o discurso social ultranacionalista do fascismo e do nazismo.
A falta de coordenação entre países-chave da Sociedade das Nações pôs em xeque a organização. O desemprego generalizado na Alemanha (cerca de 5 milhões e meio de desempregados em 1933) explica o sucesso crescente do Partido Nacional Socialista de Hitler, que se tornou o único representante do poder Alemão em 1934.68 Pouco tempo, depois o mundo se encontrava no mais violento conflito armado, que levou à morte milhões de pessoas. Marcou a Segunda Guerra Mundial o sacrifício da população soviética, país-chave na vitória aliada; a perseguição violenta e genocida dos judeus em toda a Europa; e o crime inesquecível das bombas nucleares norte-americanas sobre Hiroshima e Nagasaki, no Japão, cujos efeitos, após a explosao conduziram à morte lentamente aqueles que foram expostos à radiação da Bomba A.
Após a Segunda Guerra Mundial, sentiu-se a necessidade da criação de mecanismos eficazes para proteger os Direitos Humanos nos diversos Estados. Já não se podia mais admitir o Estado nos moldes liberais clássicos de não-intervenção. O Estado está definitivamente consagrado como administrador da sociedade e convém, então, aproveitar naquele momento, os laços internacionais criados no pós-guerra para que se estabeleça um núcleo fundamental de Direitos Humanos Internacionais.69
É dessa forma que se elabora a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (Bogotá, 1948), a Convenção Americana dos Direitos do Homem, assinada em 22 de novembro de 1969, em São José da Costa Rica, dentre outras declarações, convenções e pactos, além de organizações não-estatais, das quais atuam hoje com maior destaque a Anistia Internacional, a Comissão Internacional dos Juristas, o Instituto Interamericano dos Direitos Humanos (este último com sede em Costa Rica), tendo como finalidade a divulgação de idéias e a educação em Direitos Humanos.
Mas finda a Segunda Guerra, após um curto período de calma, ocorre a novidade da divisão do mundo em duas áreas de influência: uma norte-americana e a outra soviética. Assiste-se nesse momento à violência norte-americana contra o Vietnã, Cuba, Granada, Nicarágua e quase todos os países latino-americanos, que receberam regimes autoritários impostos e financiados pelos Estados Unidos. A tortura, as perseguições e assassinatos praticados pelo Estado e por grupos paramilitares foram comuns no Chile, na Argentina, no Uruguai, no Brasil, em Honduras, em El Salvador.
Do outro lado, o exército russo impõe, à força, a política soviética na Hungria, na Tchecoslováquia, no Afeganistão.
O processo de libertação das colônias africanas foi doloroso e cruel: mesmos países que se comprometeram a respeitar os Direitos Humanos de 1948, os violaram de forma agressiva. Foi o caso da França na Argélia. As colônias portuguesas, após uma longa guerra de libertação, receberam seus países arrasados, com o difícil processo de reconstrução impedido por movimentos guerrilheiros em Moçambique e Angola, financiados pelos governos sul-africano e norte-americano.
A ordem econômica mundial, que favorece os países do Norte, se tornou responsável pela morte de pessoas diariamente em todo o chamado Terceiro Mundo, pela fome e violência geradas pela injustiça social. O neoliberalismo hoje continua causando desemprego, colocando o mundo diante de questões ainda não equacionadas. A resposta para a construção de uma nova economia, uma nova sociedade com novos valores, está hoje em nossas mão. Por enquanto, uma grande indagação e várias tentativas de respostas ainda não seguras, se é que ainda pode haver segurança neste mundo de comunicações instantâneas e de mudanças constantes e fora de controle.
Esta realidade é o desafio para os teóricos do Direito Constitucional, do Estado, da sociedade, do ser humano e dos Direitos Humanos, responsáveis pela divulgação das idéias, pela formação das consciências, único meio eficaz de se realizarem os Direitos Humanos. A resposta está a exigir uma resposta que passa necessariamente por uma nova visão transdisciplinar. Várias respostas procuradas em uma área do conhecimento humano já foram encontradas por outra área. O conhecimento evoluiu e se especializou; o ser humano não tem sido capaz de juntar todas as peças deste enorme quebra-cabeça em que se tornou todo o conhecimento científico, ainda estanque, fechado em compartimentos que se comunicam com dificuldade. A comunicação é o desafio para a superação das barreiras que impedem o ser humano de compreender tudo o que ele mesmo descobriu até agora. O outro aspecto é o retorno do ser humano para o seu próprio desenvolvimento enquanto ser. Não existem mais soluções mágicas e modelos milagrosos. Nenhum líder pode solucionar o problema, mas apenas agravá-lo. Será apenas com a sociedade civil se organizando e assumindo o controle de um Estado poroso, permeável e altamente descentralizado que poderemos transformar esta sociedade global.
Após esta parte introdutória, onde estudamos a perspectiva histórica dos Direitos Humanos, vamos apresentar cada um dos grupos que compõem tais Direitos na perspectiva constitucional, as suas características e a relação necessária entre eles.

Notas de rodapé
1 BODENHEIMER, Edgar. Teoria del derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 1942, p. 128; MAILLET, J. Institutions politiques et sociales de l’antiquité. 2. ed., Paris: Dalloz, 1971, p. 53; PRÉLOT, Marcel. Histoire des idées politiques. Paris: Dalloz, 1970, p.15.
2 BODENHEIMER, Edgar. Teoría del derecho, cit., p. 129.
3 BODENHEIMER, Edgar. Teoría del derecho, cit.; FRIEDRICH, Carl Joachim. La filosofia del derecho. Fondo de Cultura Económica. México, 1969, p. 27 et seq.; MACHADO NETO, A. L. Para uma sociologia do direito natural. Salvador: Progresso, 1957.
4 LITRENTO, Oliveira Lessa. Curso de filosofia de direito, Rio de Janeiro: Editora Rio, p. 31.
5 LITRENTO, Oliveira Lessa. Curso de filosofia de direito, cit., 1980, p. 41.
6 RECASÉNS-SICHES, L. Tratado general de filosofía del derecho. 6. ed., México: Porruá, 1978, p. 428.
7 RECASÉNS-SICHES, L. Tratado general de filosofía del derecho, cit., p. 428.
8 FRIEDRICH, Carl Joachim. Perspectiva histórica da filosofia do direito. Rio de Janeiro: Zahar, 1965, p. 31.
9 FRIEDRICH, Carl Joachim. Perspectiva histórica da filosofia do direito, cit., p. 31.
10 BODENHEIMER, Edgar. Teoría del derecho, cit., p. 131-132.
11 FRIEDRICH, Carl Joachim. Perspectiva histórica da filosofia do direito. Rio de Janeiro: Zahar, 1965, p. 44.
12 MACHADO, Edgar de Godói da Mata. Elementos de teoria geral do direito. 3. ed., Belo Horizonte: UFMG/PROED, 1986, p. 62-63.
13 FRIEDRICH, Carl Joachim. Perspectiva histórica da filosofia do direito, cit., p. 44.
14 MACHADO, Edgar de Godói da Mata. Elementos de teoria geral do direito. 3. ed., Belo Horizonte: UFMG/PROED, 1986, p. 63.
15 MACHADO, Edgar de Godói da Mata. Elementos de teoria geral do direito, cit., p. 64.
16 ARIÉS, Philipe e Duby, Georges (Coord.) História da vida privada. São Paulo: Companhia das Letras, 1990, v. I, p. 23-24.
17 BLOCH, León. Lutas sociais na Roma antiga. 2. ed., América, Portugal: Publicações Europa, 1974, p. 89-90.
18 BÍBLIA Sagrada, apud. MACHADO, Edgar de Godói da Mata. Elementos de teoria geral do direito, cit., p. 64
19 BODENHEIMER, Edgar. Teoria del derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 1942, p. 143-144..
20 BODENHEIMER, Edgar. Teoría del derecho, cit., p. 144.
21 BODENHEIMER, Edgar. Teoría del derecho, cit., p. 144-145.
22 BODENHEIMER, Edgar. Teoría del derecho, cit., p. 145.
23 BODENHEIMER, Edgar. Teoría del derecho, cit., p. 145.
24 FRIEDRICH, Carl Joachim. Perspectiva histórica da filosofia do direito, cit., p. 59.
25 MACHADO, Edgar de Godói da Mata. Elementos de teoria geral do direito, cit., p. 65.
26 BODENHEIMER, Edgar. Teoría del derecho, cit., p. 146-147.
27 NOVINSKY, Anita. A inquisição. 2. ed., São Paulo: Brasiliense, 1983, p. 19.
28 SALGADO, Joaquim Carlos. Os direitos fundamentais e a constituinte. In: Constituinte e Constituição, cit.
29 BODENHEIMER, Edgar. Teoría del derecho, cit., p. 152-153.
30 STRAUSS, Léo. Droit naturel et histoire. Paris: Livrarie Plon, 1954, p. 180. (Traduit de l’anglais pour Monique Nathan et Eric Dampière).
31 STRAUSS, Léo. Droit naturel et histoire, p. 185.
32 BODENHEIMER, Edgar. Teoría del derecho, cit., p. 146-147.
33 MATA-MACHADO, Edgar de Godói. Elementos de teoria geral do direito, cit., p. 77.
34 BODENHEIMER, Edgar. Teoría del derecho, cit., p. 152-153.
35 STRAUSS, Leo. Droit naturel et histoire. Paris: Livraire Plon, 1954, p. 180. Traduit de l’anglais pour Monique Nathan et Eric Dampière.
36 STRAUSS, Leo. Droit naturel et histoire, cit., p. 185.
37 STRAUSS, Leo. Droit naturel et histoire, cit., 1954, p. 263.
38 STRAUSS, Leo. Droit naturel et histoire, cit., p. 264.
39 STRAUSS, Leo. Droit naturel et histoire, cit., p. 265.
40 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social e outros escritos. Trad. Rolando Roque da Silva. São Paulo: Coltrix, 1987, p. 210-211.
41 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social e outros escritos, cit., p. 211.
42 SALGADO, Joaquim Carlos. Os direitos fundamentais e a constituinte. In: Constituinte e Constituição, p. 13.
43 HORTA, Raul Machado. Constituição e direitos individuais. Separata da Revista de Informação Legislativa, ano 20, n. 79, p. 147-148, jul./set. 1983.
Para compreender a Constituição inglesa ler FERNANDO BADIA, Juan (Coord.) Regímenes políticos actuales. Tercera edicion. Tecnos, Madrid: 1995, e de forma resumida, o nosso livro Poder municipal. (Editora, Belo Horizonte; Del Rei, 1997.
44 PINTO FERREIRA, L. Princípios gerais do direito constitucional moderno. 6. ed. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 57.
45 A. ESMEIN. Éléments de droit constitutionnel français et comparé. 6. ed., Paris: Recueil Sirey, 1914, p. 577-578.
46 A. ESMEIN. Éléments de droit constitutionnel français et comparé, cit., p. 565.
47 A. ESMEIN. Éléments de droit constitutionnel français et comparé, cit., p. 559.
48 RUSSOMANO, Rosah. Curso de direito constitucional. 3. ed. rev. ampl., Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 214.
49 BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 7.
50 NICZ, Alvacir Alfredo. A liberdade de iniciativa na Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p.2.
51 NICZ, Alvacir Alfredo. A liberdade de iniciativa na Constituição, cit., p. 11.
52 DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y derecho constitucional. 5. ed. Espanhola, Barcelona: Ariel, 1970, p. 90.
53 HAURIOU, André. Droit constitutionnel e institutions politiques. 4. ed., Paris: Montchrestien, 1970, p. 180-181.
54 GRUPPI, Luciano. Tudo começou com Maquiavel. 3. ed., Porto Alegre: L e PM editores, 1980, p. 22-23.
55 MALUF, Sahid. Direito constitucional. 15. ed. rev. e atual; São Paulo: Sugestões Literárias, 1983, p. 495.
56 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral do constitucionalismo. Separata da Revista de Informação Legislativa, ano 23, n. 91, p. 46, jul./set., 1986.
57 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral do constitucionalismo. Separata da Revista de Informação Legislativa, ano 23, n. 91, p. 46, jul./set., 1986.
58 MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris. Evolução constitucional européia. Trad. Marina Godoy Bezerra. Rio de Janeiro: José Konfino, 1957, p. 169.
59 MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris. Evolução constitucional européia, cit., p. 171.
60 CORRÊA, Ana Maria Martinez. A revolução mexicana – 1910-1917. São Paulo: Brasiliense, 1983, p. 104.
61 REIS FILHO, Daniel Aarão. A revolução alemã – Mitos e versões. São Paulo: Brasiliense, 1984, p. 11.
62 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 7. ed., São Paulo: Saraiva, 1989, p. 59 - 60
63 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho, cit., p. 63.
64 HOFFMANN, Stanley. Organization internationales et pouvoirs politiques des etats. Paris: Armand Colin, 1954, p. 119.
65 THORAVAL, Jean. Les grandes etapes de la civilisation française. Paris: Bordas, 1978, p. 404-405.
66 THORAVAL, Jean. Les grandes etapes de la civilisation française, cit., p. 405.
67 KONDER, Leandro. Introdução ao facismo. 2. ed., Rio de Janeiro: Graal, 1979, p. 28.
68 THORAVAL, Jean. Les grandes etapes de la civilisation française, cit., p. 405.
69 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1983, p. 14.

Direitos Humanos 3

Direitos Humanos 3
José Luiz Quadros de Magalhães

2 DO PENSAMENTO CRISTÃO MEDIEVAL À REVOLUÇÃO FRANCESA

O pensamento cristão primitivo, no tocante ao Direito Natural, é herdeiro imediato do Estoicismo e da Jurídica Romana. A noção objetiva do Direito Natural pode ser encontrada muito bem figurada no famoso texto de São Paulo: “.Quando os gentios, que não têm lei, cumprem naturalmente o que a lei manda, embora não tenham lei, servem de lei a si mesmos; mostram que a lei está escrita em seus corações” (Rom. 2, 14-15).18
Os padres da Igreja vão desenvolver dos estóicos a distinção entre Direito Natural absoluto e relativo. Para eles, o Direito Natural absoluto era o direito ideal que imperava antes que a natureza humana se tivesse viciado com o pecado original. Com esse Direito Natural absoluto, todos os homens eram iguais e possuíam todas as coisas em comum, não havia governo dos homens sobre homens nem domínio dos amos sobre escravos. Todos os homens viviam em comunidades livres sobre o império do amor cristão.
O Direito Natural relativo era, ao contrário, um sistema de princípios jurídicos adaptados à natureza humana após o pecado original, bem como explica Bodenheimer:

“Do pecado original derivou a obrigação do trabalho e com ele a instituição da propriedade. A aparição da paixão sexual depois do pecado exigiu as instituições do matrimônio e da família. Do crime de Caim surgiu a necessidade do direito e da pena. A fundação do Estado por Nemod foi o começo do governo. A confusão de línguas que se produziu quando os homens construíram a Torre de Babel motivou a divisão da humanidade em nações distintas. O ultraje de Caim serviu como justificação da escravidão. Desta forma, a propriedade privada, o matrimônio, o direito, o governo e a escravidão se converteram em instituições legítimas de Direito Natural relativo. Mas os padres da Igreja ensinavam que era preciso tentar sempre se aproximar o Direito Natural relativo ao ideal de Direito Natural absoluto”.19

Esperava-se que a hierarquia da Igreja vivesse daquela forma; entretanto, os fiéis poderiam se limitar a cumprir o Direito Natural relativo. Com essa solução aristocrática, a Igreja conseguiu manter os ideais cristãos longe da realidade.20
A doutrina de Santo Agostinho (354-430 d.C.) tem um importante papel nos postulados do Direito Natural absoluto. Ele considerava o governo, o direito e a propriedade como guardiões da Lei Eterna de Deus, que poderia intervir nessas instituições quando julgasse oportuno. Para Santo Agostinho, se as leis terrenas (lex temporalis) contêm disposições claramente contrárias à Lei de Deus, elas não têm vigência e não devem ser obedecidas.21
Novecentos anos mais tarde, a doutrina de São Tomás de Aquino (1226-1274) mostra em maior grau a necessidade de a realidade mostrada através do conceito de Direito Natural relativo expressar os ideais cristãos:22

“As opiniões de São Tomás de Aquino sobre questões jurídicas e políticas mostram especialmente a influência do pensamento aristotélico adaptado às doutrinas do Evangelho e dos Padres da Igreja integrado em um importante sistema de pensamento”.23

O papel da Igreja, em sua relação com o governo, levará São Tomás de Aquino, assim como grande parte dos pensadores medievais, a dar ao Direito Natural uma importância decisiva, pois só com uma norma de caráter mais geral, situada acima do Direito Positivo, poderia haver alguma esperança de realização da justiça cristã.24 A doutrina do representante máximo da filosofia cristã é um primeiro passo para a autonomização do Direito Natural como Ciência, pois se a lei natural exprime o conteúdo de Direito Natural como algo devido ao homem e à sociedade dos homens, esta adquire, no tocante à criatura racional, características específicas.25
São Tomás distingue quatro classes de Leis:

a) a Lei Eterna, que é a razão do governo universal existente no Governante Supremo. Essa Lei dirige todos os movimentos e ações do Universo;
b) a Lei Natural, que é a participação da criatura humana na Lei Eterna, uma vez que nenhum ser humano pode conhecer a Lei Eterna em toda sua verdade. A Lei Natural é a única concepção que tem o homem dos interesses de Deus. Ela dá ao homem a possibilidade de distinguir o bem e o mal, e por essa razão deve ser guia invariável e imutável da lei humana;
c) a Lei Divina: uma vez que a Lei Natural consiste em princípios gerais e abstratos, deve se completar com direções mais particulares dadas por Deus, acerca do modo pelo qual devem os homens se conduzir. Esta é a função da Lei Divina, que é revelada por Deus nas Sagradas Escrituras;
d) a Lei Humana: finalmente, a Lei Humana é um ato de vontade do poder soberano do Estado, mas para ser lei deve estar de acordo com a razão. Se esta lei contradiz um princípio fundamental de justiça, não será lei, e sim uma perversão da Lei. O governante temporal deve observar os princípios da Lei Eterna refletidos na Lei Natural.26

Podemos perceber nesse período da História que, mais uma vez, todo o pensamento desenvolvido sobre os Direitos Naturais e as aspirações de Justiça permanecem distantes da realidade. Aliás, como a própria Igreja havia pregado, enquanto o Direito Natural absoluto era privilégio de seus Padres, para o imenso rebanho bastava o Direito Natural relativo ou, na realidade, algo muito pior, quando em

“12 de maio de 1314 dá-se o primeiro auto-de-fé e seis indivíduos, acusados de heresia, foram queimados vivos. Seguiram-se dezenas de autos-de-fé. Em Valência houve um auto que se tornou célebre, pois foram queimados vivos vinte e cinco indivíduos que não quiseram arrepender-se, abjurar de suas crenças e confessar que a Igreja estava certa. À medida que as heresias se alastravam, o herege passou a ser visto como uma perigosa ameaça à sociedade e como um traidor de Deus”.27

Enquanto no continente europeu permaneciam as violações dos Direitos Humanos mais elementares, mesmo para aquela época, na Inglaterra começava-se a transformação da realidade com o surgimento do esboço do que seria uma Constituição moderna. Em 1215, na Inglaterra é elaborada a “Magna Carta”, imposta pelos Barões ingleses e pela Igreja ao Rei, marcando o início da limitação do poder do Estado. Trata ainda esse texto muito mais de uma garantia dos direitos dos Barões, proprietários de terra do que de uma ampla garantia dos direitos de todo o povo. Entretanto, presente está a idéia de limitação do poder do Estado e de garantia de direitos fundamentais, dois elementos essenciais para caracterizar o constitucionalismo moderno.
No restante da Europa um fato, ao qual pode não ser dada tanta importância, contribui de forma decisiva para que os direitos da pessoa deixem de ser meras construções filosóficas e comecem a se tornar realidade: o aperfeiçoamento da imprensa por Gutemberg, que, com a nova técnica por ele inventada – os tipos, ou seja, as letras, formadas por uma liga de antimônio e chumbo –, em 1455 imprimiu o primeiro livro, a Bíblia, em dois volumes.
Com isso, livros foram impressos e traduzidos, e as idéias circularam com maior rapidez e para um maior número de pessoas.
A primeira mudança sensível ocorre na Religião, com o segundo grande Cisma da Igreja, causado pela Reforma Protestante. Posteriormente, toda a realidade social existente passa a ser objeto de indagação, tendo como principal corrente de questionamento e de proposição de mudanças o Iluminismo.
Descartes é o ponto de partida para o Iluminismo, corrente filosófica e cultural que vai tomar conta da Europa Ocidental. O Iluminismo é fundado no Racionalismo. Todas as coisas poderiam e deveriam ser explicadas através da razão. O poder estatal, exercido pelos reis e explicado pela vontade divina, passa a ser compreendido como força de vontade popular. O Direito Natural é completamente revisto: considerado na Idade Média como vinculado à vontade de Deus, a partir da Escola de Direito Natural de Grotius (1625) não é mais entendido dessa forma. Os Direitos Naturais são produto da razão.28
Bodenheimer denomina essa fase do Direito Natural de clássica, que para o autor se divide em três períodos:

• o primeiro, após o Renascimento e a Reforma, que corresponde à teoria de Hugo Grotius preparando o terreno para a doutrina clássica), Hobbes, Spinoza, Pufendorf e Wolff, em que o Direito Natural residia meramente na prudência e na automoderação do governante; o segundo período começa com a Revolução Puritana de 1649, e é caracterizado por uma tendência para o capitalismo livre na economia e o liberalismo na política e na filosofia, no qual encontraremos as idéias de Locke e Montesquieu (nessa época a preocupação era garantir os indivíduos contra as violações por parte do Estado); e, finalmente, o terceiro período, marcado por uma forte crença na soberania popular, na Democracia. O Direito Natural estava confiado à vontade geral do povo. O representante mais destacado desta época foi Rousseau, que exerceu influência sobre Kant.29

Leo Strauss30 refere-se a essa fase do Direito Natural como a fase moderna e colocará John Locke como o mais célebre. Com relação à classificação, a de Bodenheimer, sem dúvida, nos dá uma idéia melhor da evolução do Direito Natural; vamos recorrer aos ensinamentos de Leo Strauss, quando analisa o pensamento de Hobbes, Locke e Rousseau, aos quais faremos uma breve referência antes de estudarmos o ressurgimento do Direito Natural na atualidade.
Assim como todos os pensadores, também Hobbes aprendeu muito com os filósofos gregos. De Platão, aprendeu que a matemática será a mãe de toda a ciência da natureza; entretanto Hobbes considera a filosofia antiga mais um sonho do que uma ciência: o conjunto do pensamento hobbesiano nos mostra uma combinação tipicamente moderna feita de idealismo político e de uma concepção materialista e atéia do Universo.31
Hobbes foi o continuador do pensamento de Hugo Grotius (1583-1645), a quem se atribui a origem do jusnaturalismo, que sustentava a imutabilidade do Direito Natural, comparando-o às normas dos axiomas matemáticos (“Nem Deus poderia modificar as normas oriundas da conformidade ou não-conformidade dos atos humanos com a natureza, tal como não poderia fazer com que dois e dois não fossem quatro”),32 como bem observa o Prof. Edgar de Godói da Mata-Machado:

“Racionalizado, reduzido o conceito inventado pelo espírito, sem qualquer referência às circunstâncias e às situações concretas, históricas e fáticas, existenciais da condição humana, o Direito Natural dos jusnaturalistas estava fadado, em breve, apenas iniciado o século XIX, a ser completamente elidido pelos que não vêem outro objeto para o Direito senão o estudo de normas originárias da vontade estatal expressa sob as mais diferentes formas”.33
É a época do jusnaturalismo abstrato. A explicação de tudo é encontrada no próprio homem, na própria razão humana. Nada de objetivo é levado em consideração: a realidade social, a História, e a razão humana se tornam uma divindade absoluta.
Outro importante representante do racionalismo ou, como chamamos anteriormente, do jusnaturalismo abstrato é John Locke. “Individualista como Hobbes, o filósofo inglês John Locke (1632-1704) sustentou teoria jurídico-política sob muitos aspectos diferente e oposta à de seu compatrício igualmente famoso”.34 Enquanto Hobbes era politicamente favorável à extensão do poder real, e com isso contribuiu para reforçar teoricamente o absolutismo do Estado, Locke era um partidário da supremacia do Parlamento.35
Para Locke a lei natural é uma regra eterna para todos, sendo evidente e inteligível para todas as criaturas racionais. A lei natural, portanto, é igual à lei da razão. Para ele o homem deveria ser capaz de elaborar,

“a partir dos princípios da razão, um corpo de doutrina moral que seria seguramente a lei natural e ensinaria todos os deveres da vida, ou ainda formular o enunciado integral da lei natureza, a moral completa, ou ainda um ‘código’ que nos dê a lei da natureza ‘integral’. Este código compreenderia, entre outras coisas, a lei natural penal”.36

Podemos notar que com esse pensamento está aberto o caminho para o Positivismo.
Outro grande pensador a quem não podemos deixar de fazer referência é Rousseau. Para Leo Strauss, a primeira crise desse espírito moderno se manifesta com o pensamento de Rousseau, para quem a aventura moderna era um erro radical e procura um remédio para essa crise no retorno ao pensamento antigo. Ele atacava essa modernidade em nome de duas idéias da Antigüidade: em nome da cidade e da virtude, de um lado, e em nome da natureza, de outro.

“Os antigos políticos falavam sempre dos modos e da virtude; os nossos só falam do comércio e do dinheiro. [...] O comércio, o dinheiro, as luzes, a emancipação do desejo de adquirir o luxo e a crença na onipotência das leis, estas são as características do nosso Estado Moderno, quer se trate de uma monarquia absoluta, ou de uma República Parlamentar”.37

Existe um claro conflito no pensamento de Rousseau, que defende duas posições diametralmente opostas: em um momento ele defende ardentemente os direitos do indivíduo contra toda a opressão e autoridade; no momento seguinte, não menos ardentemente, ele defende a submissão total do indivíduo à sociedade ou ao Estado, e também a disciplina moral ou social, a mais rigorosa. Os estudiosos de Rousseau dizem que no seu período de maior maturidade ele finalmente conseguiu superar esta hesitação temporária. Rousseau acredita até o fim que mesmo o bom tipo de Estado é uma forma de escravidão. Logo, Rousseau não pôde considerar sua solução do problema do conflito entre indivíduos e sociedade como além de uma aproximação passível que está exposta a dúvidas legítimas. A libertação do homem, da autoridade, da opressão e da responsabilidade, em uma palavra, retornar ao estado da natureza, é para Rousseau uma possibilidade legítima. A questão que se coloca é como Rousseau compreendeu esse insolúvel conflito.38
No Discurso sobre a Ciência e as Artes, Rousseau ataca as ciências e as artes que sustentam os poderosos, e por isso são incompatíveis com a virtude. Para o filósofo, a virtude é a única coisa que importa. Rousseau mostra a significação da virtude bem claramente ao se referir aos exemplos do cidadão-filósofo Sócrates, de Fabricius e, sobretudo, de Caton: Caton era o maior dos homens. A virtude é principalmente a virtude política, a virtude do patriota ou a virtude do povo inteiro. Ela pressupõe uma sociedade livre: a virtude e a sociedade livre são ligadas entre si.39
Antes de seguirmos adiante, para estudarmos o ressurgimento do Direito Natural na época atual, é oportuno transcrever dois trechos do Discurso sobre as Ciências e as Artes, de Jean-Jacques Rousseau:

“Enquanto o governo e as leis provêm a segurança e o bem-estar reunidos, as ciências, as letras e as artes, menos despóticas e quiçá mais poderosas, estendem guirlandas de flores às cadeias de ferro a que os homens estão presos, neles sufocam o sentimento dessa liberdade original para a qual pareciam ter nascido, fazem-nos amar a própria escravidão, e criam o que se costuma chamar de povos policiados. A necessidade ergueu os tronos; as Ciências e as Artes os consolidaram. Poderosos da Terra, amai os talentos, e protegei os que os cultivam! Povos policiados, cultivai-nos! Venturosos escravos, deveis a eles esse gosto delicado e fino com o qual vos picais, essa doçura de caráter e essa urbanidade de costumes que correspondem entre vós ao comércio tão afável e tão fácil; numa palavra, as aparências de todas as virtudes sem que haja alguma”.40

Nesse trecho Rousseau combate as artes que sustentam o Poder opressor do Estado; no que se segue, Rousseau coloca a virtude como a base de tudo

“Como seria agradável viver entre nós, se a continência exterior fosse sempre a imagem das disposições do coração, se a decência constituísse a virtude, se nossas máximas nos servissem de regra, se a verdadeira filosofia estivesse separada do título de filósofo! Mas tantas qualidades raramente caminham juntas, e a virtude nunca marcha em meio à própria pompa. A riqueza do adorno pode anunciar um homem opulento, e sua elegância, um homem de gosto. O Homem são e robusto se reconhece por outras marcas; é sob o hábito rústico de um trabalhador, e não sob os enfeites de um cortesão que encontraremos a força e o vigor do corpo. O adorno não é menos estranho à virtude, que é a força, o vigor da alma. O homem de bem é um atleta que se compraz em combater nu; despreza todos esses vis ornamentos que prejudicariam o uso de suas forças, a maior parte dos quais foi inventada para ocultar alguma deformidade”.41

Apesar de todas as questões que possam ser levantadas a respeito do jusnaturalismo, ou jusracionalismo, o fato mais importante será o início das garantias formais dos Direitos Humanos, entendidos na época como sinônimos de Direitos Individuais Fundamentais.
O Prof. Joaquim Carlos Salgado escreve sobre esta conquista: “A idéia de garantir os direitos fundamentais a cada indivíduo é uma conquista teórica dos pensadores franceses”.42
Estas mesmas idéias serviram de fundamento para a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América do Norte e foram posteriormente materializadas na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789, França).
Não se pode deixar de citar todo o processo pioneiro de materialização desses direitos fundamentais ocorrido na Inglaterra. Após a já citada Magna Carta de 1215, seguiram-se o “Ato de Habeas Corpus”, de 1679, e o Bill of Rights, de 1688, assim como o Instrumento de Governo de Cromwell, para alguns autores a primeira Constituição no sentido moderno da palavra e que inspirou a Constituição norte-americana de 1787.
O Prof. Raul Machado Horta sintetiza muito bem esse processo histórico até aqui estudado:

“A recepção dos direitos individuais no ordenamento jurídico pressupõe o percurso de longa trajetória, que mergulha suas raízes no pensamento e na arquitetura política do mundo helênico, trajetória que prosseguiu vacilante na Roma imperial e republicana, para retomar seu vigor nas idéias que alimentaram o Cristianismo emergente, os teólogos medievais, o Protestantismo, o Renascimento e, afinal, corporificar-se na brilhante floração das idéias políticas e filosóficas das correntes do pensamento dos séculos XVII e XVIII. Nesse conjunto temos fontes espirituais e ideológicas da concepção que afirmam a precedência dos direitos individuais inatos, naturais, imprescritíveis e inalienáveis do homem”.43

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