Direito internacional fragmentado e proteção aos direitos humanos: as repercussões para o desenvolvimento dos estados nacionais
Fragmented international law and the protection of human rights: the repercussions in the development of the states
Jose Luiz Quadros Magalhaes
Universidade Federal de Minas Gerais, Brasil
ceede@uol.com.br
Henrique Weil
Pontificia Universidade Católica de Minas Gerais, Brasil
Faculdade de Direito UNIFEMM, Minas Gerais, Brasil
Resumo
O presente artigo pretende investigar a possibilidade de um diálogo construtivo em torno dos Direitos Humanos, tendo em vista uma ordem jurídica global contemporânea que se encontra em processo de fragmentação. A marca essencial desse processo é a consolidação de regimes autossuficientes, que se afastam das normas gerais de Direito Internacional, de modo a comprometer sua unidade. Tais regimes buscam tutelar disciplinas de elevada especificidade técnica, exigindo do operador legal o desenvolvimento de mecanismos capazes de compreender as peculiaridades das relações internacionais. Nesse contexto, a busca por um elemento capaz de conferir certa unidade em meio à fragmentação revela-se tarefa primordial.
Palavras-chave: Direito Internacional, fragmentação e unidade, políticas públicas.
Abstract
The present essay intends to investigate the possibilities of a constructive dialogue concerning Human Rights. The starting point of this task is the comprehension of the fragmentation process of the contemporary global legal system. The most important mark of this process is the consolidation of the self-contained regimes, which deviates from general norms of International Law, in a way that threatens its unity. Such regimes seek to regulate disciplines of particularly high degrees of technical expertise. It demands legal lawyers to develop mechanisms capable of understanding the peculiarities of international relations. In such a context, the search for an element capable of granting certain unity amidst fragmentation becomes paramount.
Key words: international law, fragmentation and unity, public policy.
Introdução
O fenômeno da globalização e a diversificação das relações internacionais imprimem variados desafios à ordem jurídica internacional. Novos sujeitos de Direito Internacional lutam por reconhecimento e por um papel mais ativo na consecução dos objetivos da agenda internacionalista: a lógica mercadológica, o liberalismo econômico e o ceticismo acerca da disposição dos Estados em reforçarem a aplicação das normas do Direito Internacional, os quais reduzem o potencial transformador do mesmo, que se modifica e se redefine aos moldes das forças atuantes no cenário mundial.
Muitos são os elementos que retiram o caráter unitário do Direito Internacional – que se fragmenta –, mas este deve ser analisado sob óticas mais condizentes com as estruturas e discursos presentes nas diversas racionalidades que competem pelos mesmos espaços normativos no plano global. Tais disputas, em seu turno, incidem de forma direta na autonomia dos Estados relativa ao planejamento de políticas públicas – em especial, políticas de saúde pública cuja qualidade e eficiência consistem na realização de Direitos das pessoas.
A unidade do Direito Internacional
Surgido no momento de consolidação (1) do moderno Estado-nação na Europa do século XVII, o sistema jurídico internacional teve como função principal a regulação das relações entre os mais importantes sujeitos de Direito em nível global.
É interessante notar que o predomínio do Estado-nação como o legítimo ator em nível global deveu-se ao desenvolvimento de algumas importantes formulações teóricas. Primeiramente, o conceito de soberania estatal inaugurou as noções fundamentais do monopólio do uso da força por parte das instituições estatais e o império do Direito no âmbito doméstico. A partir da noção de soberania estatal visualizou-se outro importante marco teórico para o plano jurídico internacional: a ideia de igualdade soberana entre os Estados.
A ampla aceitação destes conceitos pelos Estados republicanos do século XVIII foi essencial para o projeto de enfraquecimento do poder monárquico e consequente consolidação do Estado-nação moderno. O princípio da não intervenção em assuntos internos dos Estados – hoje positivado na Carta da Organização das Nações Unidas – seria, nesse contexto, desdobramento e corolário da igualdade soberana entre os Estados.
Com efeito, o mesmo processo histórico que caracterizou a formação do postulado da soberania estatal marcou também a consolidação de um “Estado de Natureza” em nível internacional. De um lado, o império do Direito no âmbito doméstico resultou da emergência do Estado como paradigma de organização social. De outro lado, a materialização de um mundo dividido em entidades soberanas culminou na legitimação do recurso à força armada como extensão da atividade política estatal e, não menos importante, na inviabilidade de formulação de uma entidade capaz de conferir ordem ao sistema global.
Destarte, o século XIX marca a consolidação de uma estrutura conceitual básica de Estado de Direito – influência da Revolução Francesa e da promulgação da Constituição dos Estados Unidos da América –, e sua gradual inserção no modelo de Estado-nação moderno produziu um Direito Internacional de coordenação: ao Direito Internacional competia fundamentalmente viabilizar as relações entre Estados independentes e autônomos (Rosenne, 2002), tomando a forma de um Direito meramente procedimental e que estaria a serviço dos Estados soberanos. Marcado primariamente pela unidade e sistematização, era, por assim dizer, um Direito voltado para a defesa do absolutismo nacional.
A fragmentação da ordem jurídica global
A função coordenativa do Direito Internacional em face dos Estados foi objeto de profundas alterações(2) no decorrer da segunda metade do século XX. A esse respeito, um importante marco toma forma: a criação da Organização das Nações Unidas (ONU) no cenário resultante da Segunda Guerra Mundial, assim como os desafios de uma realidade internacional cambiante, representando a emergência de um novo momento para o Direito Internacional.
Para além da coordenação das relações entre os Estados, ao Direito Internacional são incorporados uma série de objetivos cuja realização integra uma nova agenda para a sociedade internacional. O sistema jurídico internacional reconhece o importante papel desempenhado pelas organizações intergovernamentais e, em certa medida, pelo ser humano como sujeito de Direito em nível global. A restrição das hipóteses de recurso ao uso da força armada(3), o amplo respaldo estatal à ONU e a codificação de um conjunto de direitos referente a todos os seres humanos são elementos que muito bem ilustram os novos desafios do Direito Internacional.
O processo de internacionalização(4) dos Direitos Humanos assume status de verdadeira cruzada (Cançado Trindade, 2006). Por conseguinte, representa tarefa de todos os Estados, com o auxílio das organizações internacionais, assegurar a realização desses direitos ao maior número de pessoas.
Desse modo, o Direito Internacional contemporâneo regula uma gama muito ampla de temas – merecendo atenção especial os Direitos Humanos, o comércio internacional e o meio ambiente. Para tanto, novas fontes produtoras de normas ganham força, regulando matérias de elevada complexidade e especificidade, dando origem a regimes próprios – fragmentados – e que vêm se tornando cada vez mais independentes das normas de Direito Internacional geral.(5)
A fragmentação da ordem jurídica global consiste na emergência de regimes autosuficientes cujo objetivo é regular disciplinas de elevada especificidade técnica e normativa. O fenômeno compreende, conforme o entendimento de Simma e Pulkowsky (2006), uma tendência de especialização funcional da ordem jurídica internacional por meio da elaboração de normas especiais que, por sua vez, afastam a aplicação das normas gerais de Direito Internacional, tais como as normas destinadas à responsabilização dos Estados: “A característica principal dos regimes ‘autossuficientes’ é a sua intenção de excluir totalmente a aplicação das sanções legais gerais de atos ilegais [...] em particular a aplicação de contramedidas por Estados prejudicados” (Simma e Pulkowsky, 2006, p. 493, tradução nossa).(6)
As instâncias fragmentadas – cujos exemplos mais notórios são a Organização Mundial do Comércio, o Direito da Diplomacia e os diversos regimes de proteção aos Direitos Humanos – empregam racionalidades específicas, isto é, apresentam modus operandi voltados para a realização dos objetivos de cada regime. De acordo com Gunther Teubner (1997, p. 5, tradução nossa)(7):
O novo direito do mundo é informado não por conjuntos de tradições e sim por uma autorreprodução contínua de redes globais altamente técnicas, especializadas, por vezes organizadas e vagamente definidas, de natureza econômica, cultural, acadêmica ou tecnológica.
Burke-White (2004) enfatiza que o crescimento no número de normas criadas desde o fim da Segunda Guerra Mundial – originadas de tratados bilaterais e multilaterais – representa uma tendência da elevada densidade do Direito Internacional. Conforme destacado pelo autor, não apenas eleva-se o número de matérias disciplinadas, como também a intensidade desta regulação é objeto de transformação: “A criação de tantas novas obrigações legais sugere que áreas anteriormente abarcadas no alcance da política nacional estão passando por um processo de legalização” (Burke-White, 2004, p. 968, tradução nossa).(8)
Não apenas no âmbito normativo a ordem jurídica internacional se transforma: as últimas décadas também foram marcadas por uma proliferação de tribunais e cortes internacionais destinados à resolução de uma miríade de conflitos internacionais. Teubner e Fischer-Lescano (2004) contabilizam cerca de 125 instituições internacionais que se enquadram nos requisitos de tribunais ou cortes, isto é, instituições nas quais autoridades independentes proferem decisões de cunho legal.(9)
Em um contexto de rompimento com a unidade do Direito Internacional, a teoria voluntarista(10) perde força e cede espaço a doutrinas que militam por uma conjugação de esforços de entidades não estatais na governança da sociedade internacional, com impactos diretos na formatação do próprio Estado contemporâneo.(11) Relativiza-se, portanto, o princípio da soberania estatal em face do papel desempenhado por organizações internacionais e entidades supraestatais no trato de questões globais, que irradiam consequências no nível do Estado-nação.
Especialistas apontam para diversos problemas práticos resultantes da adoção da ótica da fragmentação. Eventuais conflitos advindos da superposição de jurisdições de diferentes tribunais representam um sério obstáculo para a manutenção de uma configuração estável para a ordem jurídica internacional. Como consequência, as formas tradicionais de resolução de conflitos de normas parecem ser insuficientes diante da emergência desta ampla variedade de relações interracionais e interjurisdicionais, devendo os esforços voltar-se ao âmbito do desenvolvimento de novos modos de superação de conflitos (Burke-White, 2004). A disputa por espaços normativos, com a consequente imposição de um modo de pensar único, erradia efeitos não apenas para o Direito Internacional: a autonomia de governos e poderes locais é reduzida, minando sua capacidade de responder às demandas por programas políticos adequados às necessidades da população.
Comércio Internacional e Direitos Humanos
Os desafios advindos da abordagem fragmentária do Direito Internacional são observados no cotidiano da prática legal em nível internacional, cujos efeitos repercutem para a formação de políticas publicas pelos poderes locais. A disputa comercial em sede da Organização Mundial do Comércio (OMC), envolvendo os Estados Unidos e o Brasil, – centrado em torno da quebra de patentes por parte do governo brasileiro na produção de medicamentos para o tratamento da AIDS – consiste em um exemplo paradigmático desta nova realidade para o Direito Internacional, sendo, portanto, indispensável sua investigação.
O Artigo 68 da Lei de Patentes Brasileira (Lei n. 9279/96, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial) permite a produção doméstica de medicamentos por meio de cópias – os denominados medicamentos genéricos(12) – nos casos em que a população é ameaçada por determinada epidemia e os preços do medicamento no mercado mundial sejam excessivamente altos. O mesmo Artigo 68 estabelece a produção doméstica de medicamentos patenteados na hipótese de uma firma internacional que venha vendendo tais drogas por um período superior a três anos, sem, contudo, estabelecer uma linha de produção no país.
O programa brasileiro de tratamento da AIDS consumiu, em 1997, cerca de trezentos milhões de dólares com a compra de medicamentos. Dois medicamentos apenas – o Efavirenz e o Nefinalvir – representavam um terço desta despesa e eram patenteados pela multinacional norte-americana Merck e pela suíça Roche.
Uma vez que nem uma nem outra empresa estava engajada na produção dos medicamentos no Brasil, o Ministério da Saúde anunciou a produção genérica destes por meio do mecanismo “licença compulsória”. O governo norte-americano considerou tal ação potencialmente discriminatória para detentores de patentes deste país, vindo a solicitar consultas bilaterais perante a Organização Mundial de Comércio no ano 2001 (WTO, 2001a).
Em princípio, a questão deveria ser tratada como mais um caso envolvendo uma pendência tipicamente comercial, passível de ser submetida à OMC, conforme fizeram os EUA. No entanto, um exame mais detido da controvérsia traz à tona diferentes modos de se conceber a disputa: (i) um conflito entre a lei brasileira de patentes e os direitos dos donos das patentes (empresas norte-americanas); (ii) um conflito entre a Organização Mundial do Comércio e a Organização Mundial de Saúde (OMS), isto é, uma disputa entre jurisdições diversas; e (iii) um conflito envolvendo diferentes racionalidades que competem pelo mesmo espaço normativo.
O referido embate que, em uma interpretação superficial seria enquadrado como tipicamente comercial, resultou na elaboração de uma Resolução por parte da Comissão de Direito Humanos da ONU (United Nations Comission On Human Rights, 2000) no sentido da facilitação de acesso a medicamentos essenciais ao tratamento de pandemias – como a AIDS – e de assegurar o direito dos Estados em promover melhores condições de vida aos seus cidadãos.
Também na esfera comercial, o conflito teve repercussões que exorbitam a racionalidade meramente econômica: em novembro de 2001, a Rodada Doha (WTO, 2001b) afirmou o compromisso da OMC(13), facilitando a implementação de medidas de proteção à saúde pública por parte dos Estados membros. A este respeito, ponderam Teubner e Fisher-Lescano (2004, p. 1032, tradução nossa)(14):
Medidas como a do programa brasileiro de AIDS devem, portanto, ser excetuadas da lógica econômica na medida em que o padrão normal de proteção às patentes não deve ser aplicado nestes casos. Os conflitos críticos seriam uma das colisões identificáveis entre normas de racionalidade econômica e normas formadas no contexto da proteção da saúde.
Desse modo, constata-se a utilização de argumentos referentes à proteção a Direitos Humanos em sede de um órgão voltado para a resolução de disputas comerciais. Uma vez que “[...] não é mais possível resolver, por exemplo, questões referentes ao comércio de modo independente do problema da proteção ao meio ambiente ou a busca pelos direitos humanos” (Pauwelyn, 2004, p. 904)(15), as bem-sucedidas formulações de políticas públicas de saúde dependem, em muitos casos, da prevalência de uma racionalidade que privilegie a realização de Direitos Humanos, afastando argumentos que possam desvirtuar a disputa e enquadrá-la na esfera de aplicação de normas de comércio internacional.
Considerações finais
A força normativa e dissuasiva das variadas racionalidades atuantes no plano internacional mitiga o papel do Estado e reduz o âmbito da aplicação das doutrinas tradicionais do Direito Internacional. Com especial relevância, o poder desempenhado pelos interesses políticos e econômicos de empresas e governos, elites, ideologias e discursos cada vez mais sedutores enfraquecem, fragilizam e colocam em xeque o potencial emancipador do Direito Internacional em um mundo cada vez mais complexo, em que interesses muitas vezes conflitantes almejam sucesso.
Entretanto, a crise das doutrinas tradicionais não deve ser vista de forma negativa. O aprendizado com a experiência fragmentária pode ensejar a construção de um novo sistema internacional. Conflitos como os analisados neste texto são reveladores da impossibilidade de se reduzirem todas as questões a uma racionalidade meramente econômica e matematizada. O que pode ser analisado como crise pode ser finalmente compreendido como possibilidade de superação de um discurso ideológico que se tornou hegemônico nas ultimas décadas.
As transformações ocorrem a partir de conflitos que são reveladores de impossibilidades. A compreensão destas impossibilidades empurra os atores do jogo internacional, obrigatoriamente, para a construção de novas alternativas que, no caso, exigem a construção de um novo sistema capaz de religar saberes e construir discursos coerentes e integrais. A superação da redução do mundo a um mero discurso econômico, desta forma, não surge apenas de construções e embates teóricos, mas de práticas políticas no espaço institucional fragmentado internacional. O que se revela aí é o obvio das práticas políticas, novas soluções surgem de novos problemas. Discutir estas questões, revelando impossibilidades ideológicas permitirá novas configurações para um mundo integrado que se pretende que seja justo.
CITAÇÕES:
1 A este respeito, deve-se enfatizar que a construção do Estado-nação como ente abstrato deu-se de forma desigual ao redor do mundo, tendo sua consolidação ocorrida primeiramente na Europa – Portugal, Espanha, França e Inglaterra, em especial – a partir do domínio do poder da nobreza sobre os senhores feudais, para, em um momento posterior, afirmar-se perante o poder do Império e da Igreja do século XVII (Creveld, 2004).
2 De forma mais específica, as referências à iniciativa de criação da Liga das Nações – em 1919 – apontam para as profundas mudanças que marcaram o século por começar. O fato de o Senado dos Estados Unidos da América ter declinado de ratificar o Pacto das Ligas das Nações, em 1920, é visto como o principal motivo para o fracasso da Liga, uma vez que a falta de respaldo de um dos mais importantes Estados da época culminou no desmantelamento da organização. O Pacto Kellogg-Briand de 1928, que proibia o recurso à guerra como meio de solução de controvérsias também fracassou, pois dependia dos mecanismos de aplicação previstos no Pacto da Liga das Nações (Byers, 2007).
3 Assim dispõe o Artigo 2 (4) da Carta da ONU: “Todos os Membros deverão evitar em suas relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial ou a independência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação incompatível com os Propósitos das Nações Unidas”.
4 Dentre os tratados internacionais de Direitos Humanos de maior relevância, merecem destaque: o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, que até 2003 contava com 149 Estados-partes; o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que conta com 149 Estados-partes; a Convenção contra a Tortura, que conta com 132 Estados-partes; a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação Racial, que conta com 167 Estados-partes; a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, que conta com 170 Estados-partes; e a Convenção sobre os Direitos da Criança, que apresenta a mais ampla adesão, contanto com 191 Estados-partes.
5 “[...] constata-se a criação de novos regimes ‘às margens’ das normas de Direito Internacional geral, isto é, regimes que repudiam a estrita obediência ao texto legal, preconizando a realização dos objetivos mais específicos. Nesta seara, Martti Koskenniemi [...] aponta para os tratados de Direitos Humanos” (Afonso, 2009, p. 62).
6 “The principal characteristic of a self-contained regime is its intention to totally exclude the application of the general legal consequences of wrongful acts […] in particular the application of countermeasures by an injured state” (Simma e Pulkowsky, 2006, p. 493).
7 “The new living law of the world is nourished not from stores of tradition but from the ongoing self-reproduction of highly technical, highly specialized, often formally organized and rather narrowly defined, global networks of an economic, cultural, academic or technological nature” (Teubner, 1997, p. 5).
8 “The creation of so many new legal obligations suggests that areas previously within the exclusive purview of national politics are becoming legalized” (Burke-White, 2004, p. 968).
9 “Dentre outros, esta jurisdição internacional compreende a Corte Internacional de Justiça (CIJ), a Corte Internacional para o Direito do Mar, vários tribunais para reparações, cortes e tribunais penais internacionais, instâncias nacionais-internacionais híbridas, órgãos judiciais para comércio e investimento, tribunais regionais de direitos humanos e instituições derivadas de convenções, assim como outras cortes regionais, como a Corte Europeia de Justiça [...]” (Teubner e Fischer-Lescano, 2004, p. 1000-1001, tradução nossa). “Amongst others, this international jurisdiction comprises the International Court of Justice (ICJ), the International Tribunal for the Law of the Sea, various tribunals for reparations, international criminal courts and tribunals, hybrid internationa-national tribunal instances, trade and investment judicial bodies, regional human rights tribunals and convention-derived institutions, as well as other regional courts, such as the European Court of Justice […]” (Teubner e Fischer-Lescano, 2004, p. 1000-1001).
10 Boson (1994, p. 85) explica que a doutrina voluntarista repousa na ideia central de que o Estado soberano não se submete a nenhuma autoridade. Seu poder alcança a alcunha de ‘poder jurídico’ no momento em que esta entidade abstrata se impõe voluntariamente à observância de uma obrigação internacional: “Esta limitação voluntária é uma manifestação de seu poder, pela qual o Estado demonstra ser livre”.
11 Neste particular, importante tendência vem se observando na questão da segurança doméstica. Abrahamsen e Williams (2007, p. 241), em interessante estudo acerca da privatização da segurança pública na África do Sul, apontam para novas evoluções na questão do monopólio do uso da força pelo Estado e a participação de entidades não estatais no desempenho desta função. Nesse sentido, conferir Abrahansem e Williams (2007).
12 Decreto n. 9787, de 11 de fevereiro de 1999.
13 Também merece atenção a declaração da OMC quanto ao tema: “Nós enfatizamos a importância que conferimos à implementação e interpretação do Acordo de Comércio relativo a aspectos de Direitos de Propriedade Intelectual (Acordo TRIPS) de forma a apoiar a saúde pública, através de promoção tanto do acesso a medicamentos existentes e pesquisa quanto o desenvolvimento de novos medicamentos [...]” (WTO, 2001c, p. ?, tradução nossa). “We stress the importance we attach to implementation and interpretation of the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement) in a manner supportive of public health, by promoting both access to existing medicines and research and development into new medicines […]” (WTO, 2001c).
14 “Measures such as the Brazilian AIDS program must thus be exempted from economic logic to the degree that the normal standard for patent protection is not to be applied in such cases. The critical conflict issue would thus be one of identifying collisions between the norms of economic rationality and norms formed within the context of the protection of health” (Teubner e Fisher-Lescano, 2004, p. 1032).
15 “It is no longer possible to resolve, for example, trade questions de-linked from the problem of environmental protection of the pursuit of human rights. […] What must be avoided, however, is this fragmentation leading to self-contained islands of international law, de-linked from other branches of international law” (Pauwelyn, 2004, p. 904).
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