quinta-feira, 30 de janeiro de 2014

1386- O novo constitucionalismo latino-americano - parte 1

O novo constitucionalismo latino-americano
Parte 1
Introdução
José Luiz Quadros de Magalhães


Em diversos textos publicados em diferentes meios (revistas especializadas, magazines, internet e livros), tenho discutido o novo constitucionalismo latino-americano, especialmente as Constituições do Equador e Bolívia que fundam o novo conceito de Estado Plurinacional.
Nestes textos parto de uma base que se repete, analisando a formação da modernidade, construindo um conceito que procura identificar alguns pontos que marcam a essência da modernidade e a construção do estado e do direito modernos nestes últimos quinhentos anos. Posteriormente aprofundamos em alguns eixos que, entendo, podem representar uma ruptura com a modernidade e que fundamentam a construção de uma nova teoria do estado e da constituição, e logo, de uma nova teoria do direito que supere as teorias modernas.
No livro “Estado Plurinacional e Direito Internacional”, publicado pela editora Juruá[1] são estudados, no primeiro capítulo, os fundamentos do direito e do estado moderno e a busca da uniformização como política que permite viabilizar o projeto de estado moderno. No segundo capítulo, é analisada a relação entre democracia e constituição e a criação de mecanismos constitucionais contra-majoritários de proteção aos direitos fundamentais. Neste momento são analisados alguns eixos ou pontos de ruptura com a modernidade, como, por exemplo, a ideia de um democracia consensual e uma constituição processual. A ideia de uma Constituição processual, fundada sobre a busca de diálogo e consensos provisórios pode transformar radicalmente a constituição moderna. No lugar de reagir às mudanças não permitidas (função da Constituição moderna) a ideia de uma constituição processual e a busca de consensos, obviamente onde estes consensos são possíveis, permitem que a constituição, no lugar de reagir passe a agir a favor das mudanças democraticamente construídas. Esta ideia, foi trabalhada no livro “Poder Municipal – paradigmas para o estado constitucional brasileiro”[2] e retorna agora com um novo pano de fundo, diante das transformações que estão em curso na América Latina e as teorizações sobre o Estado Plurinacional. No capítulo 3 do livro “Estado Plurinacional e Direito Internacional”, trabalho a ideia de pluralismo epistemológico, um dos fundamentos teóricos do Estado Plurinacional e no capítulo 4 a ideia de um sistema plurijurídico, analisando o sistema boliviano frente a outros sistemas que, aparentemente plurijurídicos, reproduzem a lógica uniformizadora do Estado Moderno como, por exemplo, ocorre com o direito comunitário e o direito internacional. Nesta parte do livro analiso também um outro eixo, que pode ser encontrado na construção de uma nova perspectiva plural, não hegemônica e não uniformizadora, com a criação de tribunais plurinacionais, o que pode ser uma boa ideia para os tribunais internacionais que até então, são tribunais “europeus”, pois dizem o direito europeu, e analisam e interpretam as normas, ainda hoje de forma majoritariamente europeia. A confirmação desta tese pode ser encontrada (ou não) na análise das decisões das cortes internacionais e seus fundamentos (discursos) jurídicos.
Finalmente, no capítulo 5, menciono outros eixos que podem representar rupturas com o direito “moderno” e que serão posteriormente estudados. Estes eixos são retomados em outros trabalhos sem grandes modificações. No artigo, “Democracia e Constituição: tensão histórica no paradigma da democracia representativa e majoritária – a alternativa plurinacional boliviana”[3], é analisada a tensão entre democracia e constituição é reproduzida.
O tema pode ser revisitado em diversos textos publicados nos últimos três anos e que repercutem os diversos debates que tem ocorrido sobre o tema, especialmente nos eventos da “Rede por um constitucionalismo democrático”.
No livro “Filosofia y Ciencia Política” publicado em Mar del Plata, Argentina[4], são retomadas as bases históricas da formação do estado moderno para então analisar a possibilidade de superação da uniformização do direito de família e de propriedade no estado plurinacional assim como a superação da dicotomia moderna culturalismo versus universalismo.
A discussão sobre a necessidade de se repensar um sistema internacional a partir das experiências dos estados plurinacionais[5] pode ser encontrada em livro publicado pela Universidade Federal de Pelotas, organizado pela professora Josirene Candido Londero e o professor Dênio Gonçalves.
Estes estudos sobre diversidade e estado plurinacional se conectam a várias outras questões que envolvem não só a teoria do estado e da constituição, mas também o direito internacional. Na Universidade Nacional Autônoma do México tem ocorrido importantes pesquisas sobre a necessidade e possibilidade de construção de um “Estado de Direito Internacional”[6] que resultou em um livro publicado em 2012.  Neste grupo de pesquisa e discussão na Cidade do México, coordenado pelo professor Manuel Becerra Ramirez, foi elaborada uma crítica sobre o estado moderno e seu projeto uniformizador, que chamou a atenção do grande perigo de se pensar em um Estado de Direito Internacional a partir da teoria do direito e do estado modernas. Esta proposta poderia resultar na mesma lógica uniformizadora, especialmente a uniformização do direito de propriedade e do direito de família, que viabiliza o capitalismo e é reproduzida pelo direito comunitário, assim como nos estados federais e outras formas descentralizadas como os estados regionais (Itália por exemplo) ou o estado autonômico na Espanha. Como resultado das pesquisas foram publicados, também, artigos sobre o tema, no “Anuário Mexicano de Direito Internacional”.[7]
Também na Colômbia, na Universidad Libre, em Bogotá e nos “campi” de Pereira e Cali, em eventos coordenados pelo professor Jaime Angel Alvarez, assim como em Manizales, pelo professor Ricardo Sanin Restrepo, discutiu-se a necessidade de se ampliar os estudos sobre o novo constitucionalismo latino-americano e a importância da Constituição da Colômbia de 1991 na construção de um novo constitucionalismo fundado no direito à diversidade como direito individual e coletivo, experiência que avança com as transformações em curso na Bolívia e Equador. Na Colômbia existem importantes decisões da Corte Constitucional que envolvem os direitos dos povos originários e começam a construir a compreensão do direito à diversidade. Estes eventos resultaram em três livros coletivos, já publicados, e um em processo de elaboração, onde podem ser encontradas análises da contribuição das Constituições da Bolívia e Equador para a construção de uma nova teoria da Constituição e a construção de um direito à diversidade para além do direito à diferença.[8]
     No livro “Direito à diversidade e o Estado plurinacional” publicado pela editora Arraes em 2012[9], estão presentes diversos artigos dos pesquisadores de um grupo de estudo da Faculdade de Direito Estácio de Sá em Belo Horizonte, sobre diversidade e plurinacionalidade. Os artigos abordam questões variadas sobre diversidade passando pelo pluralismo epistemológico, identidades, sociedades múltiplas, hegemonias entre outras questões.
         Também na USP, Ribeirão Preto e na pós-graduação em Direito (mestrado) da UNIPAC em Juiz de Fora, foram realizados debates com os alunos da graduação e mestrado, sob a coordenação do professor doutor Nuno Manoel Morgadinho dos Santos Coelho. Como resultado destes debates foi publicado um livro coletivo com artigos de diversos professores pesquisadores que analisam decisões judiciais envolvendo direitos fundamentais à diferença e à diversidade.[10]       
Ainda em 2013, dois livros foram lançados que contém reflexões sobre o novo constitucionalismo democrático e o estado plurinacional. No livro em comemoração aos 25 anos da Constituição Federal de 1988[11], pode ser encontrada uma crítica ao judiciário e ao legislativo modernos e a análise da possibilidade de construção de uma justiça de mediação e um legislativo com práticas de construção de consensos provisórios não hegemônicos, o que implica em uma nova postura para o diálogo. Neste texto busca-se caracterizar o legislativo e o judiciário modernos como máquinas processadoras de falsas legitimidades.[12]
         Em livro publicado em Vitória, Espirito Santo, em 2013, organizado pelo professor Daury Cesar Fabriz, da Academia Brasileira de Direitos Humanos, estão as discussões sobre pactos, submissões e permissões, analisando, novamente, a questão da tensão entre democracia e constituição e da possibilidade de uma nova perspectiva de democracia constitucional processual no estado plurinacional.
         Finalmente, fruto de discussões no programa de mestrado em Direito da Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM), com a organização da professora Liliana Jubilut e do professor Alexandre Melo Franco Bahia, foi construída um obra em três volumes sobre direito à diferença, direito à diversidade e minorias, lançado pela editora Saraiva em Janeiro de 2014. Este livro contém importantes discussões sobre o direito à diferença e à diversidade como direito individual e coletivo.[13]
         Nestes últimos 3 anos foram realizados no Brasil 3 Congressos da “Rede por um constitucionalismo democrático” em Recife (Pernambuco), Ouro Preto (Minas Gerais) e Pirenópolis (Goiás), rede que reúne mais de 300 pesquisadores sobre o tema em todos os estados da América Latina e mais Espanha e Portugal, além de diversos seminários e encontros. Estes Congressos, seminário e encontros deram origem a vários grupos de pesquisa e extensão sobre Estado Plurinacional, como o Grupo de Estudos da Universidade Federal de Ouro Preto – UFOP, sob a coordenação dos professores Alexandre Melo Franco Bahia, Flaviane Magalhães de Barros e Tatiana Ribeiro de Souza; o grupo de estudos do NUJUP (Núcleo Jurídico de Políticas Públicas) na PUC Minas, coordenado pela professora Marinella Machado Araújo, e dois grupos de pesquisa sobre direito indígena e direito agrário na Universidade Federal de Minas Gerais coordenados respectivamente pelo pesquisador Humberto Filpi e pela professora Delze dos Santos Laureano.
Muitos outros textos publicados em revistas, jornais e entrevistas, trabalham pontos sobre modernidade, ideologia, diversidade e o novo constitucionalismo.
O objetivo desta série de escritos é começar a organizar toda esta variedade de reflexões espalhadas, muitas repetidas e algumas perdidas, sobre diversidade, novo constitucionalismo democrático e o estado plurinacional como ruptura com a modernidade.
Para tentar realizar esta organização, este texto tem algumas características:
a)     O objetivo é chegar a uma escrita que retrate o atual momento de reflexão sobre o novo constitucionalismo, após alguns anos de discussão e reflexão;
b)    Não é um texto que procura dizer de novo o que já foi dito milhares de vezes, repetindo autores já exaustivamente citados. Não é uma tese acadêmica com os mesmos livros, diversas citações e transcrições, dentro do mesmo formato. O texto é, inclusive, contra isto, ou, se não contra, procura uma saída para o aprisionamento mental moderno, promovido pela escola e, até mesmo, cada vez mais, pela universidade;
c)     Este texto procura trabalhar aspectos essenciais do novo constitucionalismo e não pretende se perder em demonstrações de conhecimento de autores e obras. É um texto para diálogo e reflexão, partindo do pressuposto da leitura de textos que são básicos para a compreensão da teoria da constituição moderna e logo sua crítica. Os sentidos (os significados) dos significantes utilizados neste texto, estarão presentes neste texto.
d)    Trata-se de um texto para discussão e posterior aprofundamento ponto a ponto, sem nenhuma pretensão de verdade, o que, inclusive, o texto contesta.
e)     Este texto contém uma estrutura básica que será constantemente revisitada, a partir o diálogo que ele for capaz de estabelecer. Assim será lido, relido, reescrito, modificado e aprofundado sempre que parecer necessário.
Neste primeiro artigo começaremos a desenvolver o conceito de modernidade, compreendendo o seu sentido histórico.


1-    Qual modernidade?

Com a finalidade de estabelecer os contornos do que chamamos de modernidade, com a qual pretendemos romper, vamos trabalhar alguns pontos que podemos encontrar recorrentemente no pensamento hegemônico moderno, em autores, discursos e práticas. Perceberemos que em diversos momentos das histórias e estórias deste período, nas tentativas de resistência, nas assimilações, nas tentativas de rupturas, e inclusive nas revoluções durante a modernidade, onde aparentemente ocorreram rupturas, estes pontos (um, alguns ou todos) aparecem de forma insistente, como armadilha que nos impede de fugir do círculo vicioso, aparentemente interminável, da prisão moderna.
Nos conceitos de história e estória encontramos a modernidade aprisionando o sentido, criando a história oficial com suas datas e personagens, mitos do herói nacional, de guerras heroicas que ajudam a construir a identidade nacional, forjada sobre o reconhecimento de alguns e o ocultamento de muitos. Quem conta a história? Qual história? História ou estória? A história é morta, oficial, presa a datas e nomes. A estória é viva, memória, diversa, plural e em permanente processo de transformação. Aliás, porque retiraram a palavra “estória” dos dicionários? Não podemos aceitar que “gramáticos” oficiais venham dizer o sentido das palavras ou venham decretar o fim de “palavras”. Citando Rubem Alves[14]:
“Tenho raiva dos gramáticos. Fernando Pessoa também tinha. Os gramáticos se sentem no direito de proibir palavras. Tiraram ‘estória’ do dicionário. Agora só se pode dizer ‘história’. Mas o que tem ‘história’ a ver com ‘estória’? ‘A estória não quer tornar-se história’, dizia Guimarães Rosa. A história acontece no tempo que aconteceu e não acontece mais. A estória mora no tempo que não aconteceu para que aconteça sempre.”
Podemos dizer que a história, desta forma congelada, é uma impossibilidade, logo uma distorção proposital, uma estratégia de construção de uma identidade forjada. A história na modernidade tem a função de ocultar as estórias. É a substituição de várias visões, compreensões e perspectivas por uma única versão, morta, recontada infinitas vezes para reafirmar uma única identidade, com seu monte de nomes e datas. Vi escrito em um muro da Faculdade de Filosofia da UFMG: “Haja presente para tanto passado”. A história é passado, a memória é presente. Difícil construir algo novo com tanto passado nos aprisionando. Daí talvez seja interessante pensar em um processo de psicanálise coletiva, como resgate da estória como forma de agir, com a liberdade possível decorrente do conhecimento desocultado. A história oficial aprisiona e a memória pode nos tornar fortes para construir um presente diverso. Há um passado que aprisiona, mas há uma construção coletiva da memória que pode nos permitir alguma liberdade.
Vamos perceber que nas revoluções que ocorrem no período moderno, nos movimentos de contestação, as tentativas de fazer diferente (as infiltrações), quase sempre (quando não foi?) caem nas armadilhas modernas, ou são, simplesmente, modernas. Voltamos a fazer de novo, repetindo práticas com as quais queríamos romper, ou então queremos romper com algo que não sabemos muito bem o que é. Daí a importância de identificar alguns pontos (elementos da modernidade, que caracterizam a modernidade), que recorrentemente se apresentam, repetem, voltam, como fantasmas que nos aprisionam neste círculo moderno.
Vamos então à análise de alguns destes eixos. Como um texto para reflexão e discussão, importante que o leitor identifique ou rejeite, de forma fundamentada, os eixos ou pontos essenciais da modernidade, aqui enumerados. A modernidade pode ser entendida como uma realidade de poder e um projeto de poder, responsáveis pela construção do estado moderno, da economia moderna e do direito moderno, a partir de uma data simbólica que nos delimita o espaço temporal desta realidade: 1492.
Porque 1492? Vamos pensando a modernidade na companhia de Enrique Dussel.[15]
Em 1492 temos três eventos (acontecimentos)[16] importantes:
a)     A invasão da “América”[17] pelos “europeus”[18], marcando o início da construção da hegemonia europeia que marca a modernidade. Invadiram também o “resto” do mundo: África[19], Ásia[20] e Oceania[21]. Está aí a origem da lógica binária subalterna do nós versus eles. Nós os civilizados, nós os bons, nós os europeus versus eles, os bárbaros, selvagens, muçulmanos, inferiorizados (o projeto moderno é um projeto narcisista)
b)    A expulsão do “outro” diferente (o muçulmano) do que se constituirá como Espanha. A queda do Reino de Granada. Este momento histórico marca um dos movimentos da modernidade: a expulsão dos mais diferentes (judeus e muçulmanos) a uniformização dos menos diferentes (os povos que habitavam a península ibérica antes da chegada dos “outros diferentes”. A uniformização pela subalternização violenta de catalães, valencianos, bascos, galegos e outros que se transformam na nova nacionalidade inventada: espanhóis.
c)     Ainda em 1492 temos a primeira gramática normativa: o castelhano. Está aí o aperfeiçoamento do controle do pensamento. Da limitação da compreensão do mundo pelos seus signos e significantes e pela hegemonia na determinação dos significados.
Temos então alguns movimentos importantes para entender o que estamos chamando de modernidade: a invasão da “América” começando a construção da hegemonia militar, econômica e cultural europeia que se estenderá por boa parte do planeta; a expulsão do mais diferente (o muçulmano e o judeu) da península ibérica e a uniformização dos considerados menos diferentes (bascos, galegos, catalães, valencianos). Importante lembrar que neste momento ocorre o início do processo de formação do estado e do direito modernos. Buscando a essência dos movimentos deste tempo, podemos dizer que este estado que começa a ser construído, ocupará o espaço intermediário dos três grandes espaços de poder: o espaço macro territorial dos impérios, descentralizados, multiétnicos e multilinguístico; o espaço do reino, também complexo, onde será construído o estado nacional com seu projeto uniformizador; e o espaço local, onde estava então o poder feudal.
Mais um movimento precisa ser lembrado e que pode ainda hoje ser facilmente reconhecido: o estado moderno surge de uma necessidade de segurança de nobres, ameaçados pelos servos em rebelião, e dos burgueses, ameaçado por estas mesmas rebeliões que levavam estes servos rebeldes até os burgos, as cidades. A necessidade de um poder centralizado, armado, hierarquizado foi fundamental para conter a rebelião e reordenar a sociedade e a economia criando as condições para o desenvolvimento da economia moderna, capitalista. Daí a aproximação (forçada ou estratégica) dos nobres do rei, e dos burgueses, deste mesmo rei. A burguesia se desenvolve sob a proteção do rei e do estado absolutista e depois rompe com o rei e a nobreza ou reestrutura a relação de poder, a partir das revoluções burguesas (Inglaterra, Holanda, França e a guerra de independência dos EUA). Note-se a aliança ainda em vigor em boa parte da Europa entre a burguesia, os nobres e o monarca (Suécia, Holanda, Espanha, Reino Unido, Bélgica, Dinamarca entre outros).
Lembremos mais uma vez que o Estado Moderno cria as condições para a viabilidade e expansão capitalista. Sem Estado Moderno não haveria capitalismo. O Estado Moderno trouxe instituições fundamentais para o sistema econômico moderno capitalista que nos acompanham até hoje: o povo nacional, domado, uniformizado, normalizado; os bancos nacionais; as moedas nacionais; a burocracia estatal e a administração do sistema tributário; o controle da população, dos rebanhos, da produção agrícola e industrial (os censos); a polícia nacional (para conter os excluídos); os presídios e manicômios para estocar o excedente não absorvido pela economia para a finalidade de exploração de mão de obra e guardar os não adaptados; e os exércitos nacionais, responsáveis pela invasão do mundo pelas novas potencias, garantindo com isto os suprimento de recursos naturais e mão de obra escrava e depois barata, para as economias capitalistas hegemônicas.
Quais são, portanto, os eixos ou pontos que caracterizam a modernidade? Vamos procurar, nos próximos texto, identificar cada um destes eixos até os nosso dias, nesta segunda década do século XXI. Este exercício é fundamental para entendermos como estamos mergulhados nos instrumentos e dispositivos modernos de exclusão, dominação e uniformização.




[1] MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Estado Plurinacional e Direito Internacional, Editora Juruá, Curitiba, 2012.
[2] MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Poder Municipal, paradigmas para o estado constitucional brasileiro, Editora Del Rey, Belo Horizonte, 2 edição, 1999.
[3] MAGALHÃES, José Luiz Quadros. “Democracia e Constituição: tensão histórica no paradigma da democracia representativa e majoritária – a alternativa plurinacional boliviana” in MAGALHÃES, José Luiz Quadros e outros, “Constitucionalismo e democracia”, Editora Campus Jurídico – Elsevier, Rio de Janeiro, 2012.
[4] MAGALHÃES, José Luiz Quadros. “Bioética no Estado de Direito Plurinacional” in “Filosofia y Ciencia Política, IX Jornadas de Filosofia y Ciencia Política”; Compilado por Pablo E. Slavin, 1 ed. Mar del Plata, Universidad Nacional de Mar del Plata, 2009.
[5] MAGALHÃES. José Luiz Quadros e WEILL, Henrique. “Estado plurinacional: matrizes para a releitura do direito internacional moderno” in LONDERO, Josirene Cândido e GONÇALVES, Denio. Cidadania e construção do espaço público, Universidade Federal de Pelotas editora, Pelotas, 2012.
[6] MAGALHÃES, José Luiz Quadros. MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. "El Estado Plurinacional como referencia teorica para la construcción de un estado de derecho Internacional" in Estado de Derecho Internacional, 1 ed. Ciudad de Mexico; Instituto de Investigaciones Juridicas - Universidad nacional autonóma de México; 2012, v.1, p. 30-45.

[7] MAGALHAES, José Luiz Quadros. AFONSO, Henrique Weil. O Estado Plurinacional da Bolívia e Equador: matrizes para um releitura do direito internacional moderno; Anuário Mexicano de Direito Internacional, volume XII, 2012, pp. 455-473, México, D.F., ISSN 1870-4654 e MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. SOUZA, Tatiana Ribeiro de. Violência e modernidade: o dispositivo de narciso. A superação da modernidade na construção de um novo sistema mundo. Anuário Mexicano de Direito Internacional, Décimo aniversário, 2012, pp. 143-167, México, D.F., ISSN 1870-4654.
[8] MAGALHÃES, José Luiz Quadros e WEIL, Henrique. “O Estado Plurinacional como paradigma para construção de novos arranjos internacionais” in ALVAREZ, Jaime Angel; Aportes para una filosofia del sujeto, e desenvolvimento y el poder, Bogotá, Universidad Libre, 2012; MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. “O estado plurinacional da Bolívia e Equador” in FUENTES CONTRERAS, Edgar Hernan. Perspectivas Iberoamericanas de assuntos constitucionales, Universidade de Bogotá Jorge Tadeu Losan, Facultad de Ciencias Sociales, programa de Derecho, Bogotá, 2012. MAGALHÃES, José Luiz Quadros e WEILL, Henrique. “Bioética en el Estado de Derecho Internacional” in ALVAREZ, Jaime Angel. Filosofia y Ética: Deliberaciones sobre política y globalizacion, Universidad Libre, Bogotá, 2011.
[9] MAGALHÃES, José Luiz Quadros. “Direito à diversidade e o Estado plurinacional”, editora Arraes, Belo Horizonte, 2012.
[10] MAGALHÃES, José Luiz Quadros e COELHO, Nuno Manoel Morgadinho dos. “O STF e a interpretação da Constituição – casos paradigmáticos em direitos fundamentais”, Editora Fórum, Belo Horizonte, 2012.
[11] MAGALHÃES, José Luiz Quadros, “A Constituição de 1988 e a construção de um novo constitucionalismo democrático na América Latina” in RIBEIRO, Patrícia Henriques; GUERRA, Arthur Magno e Silva Guerra; BERNARDES, Wilba Lúcia Maia; e ANDRADE, Juliana Campos Horta de. “25 anos da Constituição Brasileira de 1988 – democracia e direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito”, Editora D’Plácido, Belo Horizonte, 2013.
[12] Alguns dos textos mencionados e muitos outros, assim como vídeos, entrevistas e palestras, podem ser encontrados nos meus dois blogs:

[13] JUBILUT, Liliana; MAGALHÃES, José Luiz Quadros; BAHIA, Alexandre Melo Franco. Direito à diferença, 3 volumes, São Paulo, Editora Saraiva, 2013.
[14] ALVES, Rubem. “O velho que acordou menino”, Editora Planeta, São Paulo, 2005
[15] DUSSEL, Enrique. “1492: el encobrimiento del outro – hacia el origem del mito de la modernidade, La Paz, Bolivia, Editora Plural, 1994.
[16] Sobre a necessidade de um “acontecimento” (um evento) para que as pessoas mais do que compreendam, percebam (sintam) o real encoberto: ler BADIOU, Alain. São Paulo, Editora Boitempo, São Paulo, 2009.
[17] Nome dado pelo invasor.
[18] Entendendo que, o que se convencionou como “Europa” também representa a visão dos grupos sociais e étnicos que se tornaram hegemônicos.
[19] Apenas como exemplo da expansão “europeia” com a invasão e colonização do mundo podemos lembrar o caso de Angola: “Na foz do Rio Congo, em 1482, ocorreu o primeiro contato com o português Diogo Cão. A relação de Portugal com o reino do Kongo evoluiu principalmente a partir de 1506, quando o comércio de escravos teve um grande impulso, tendo em vista que os portugueses precisavam de mão de obra barata para as grandes plantações de cana-de-açucar, que estavam estabelecendo no Brasil. Em 1568, o reino do Kongo foi atacado por Jaga e, para defender-se, pediu o auxílio de Portugal, que enviou o governador de São Tomé no comando de um força armada para expulsar os invasores. Depois de lutar de 1571 a 1573, o governador ocupou o reino do Kongo e conquistou as terras mais ao sul, que era território do Mbundu, fundando a colônia de Angola”. (VISENTINI, Paulo Fagundes. “As revoluções Africanas – Angola, Moçambique e Etiópia”, editora Unesp, São Paulo, 2012). Importante lembrar que a Etiópia foi o único “país” a não ser transformado em colônia de um Estado europeu. Mesmo assim, claro, não escapou das políticas coloniais e das práticas neocoloniais. Foi invadida pela Itália pouco antes da segunda guerra mundial, mas o domínio direto italiano durou pouco. Entretanto perdeu parte de seu território como consequência das políticas coloniais: o caso da Eritréia. A Conferência de Berlim foi realizada entre 19 de Novembro de 188e 26 de fevereiro de 1885. Esta Conferência “organizou” a ocupação da Áfricpelas potências coloniais. As divisões políticas dos “novos estados nacionais” não respeitou, propositalmente, é claro, nem a história, nem as relações étnicas e mesmo familiares dos povos do continente. O congresso foi proposto por Portugal e organizado pelo Chanceler Otto von Bismarck da Alemanha assim como participaram ainda a GrãBretanha, França, Espanha, Itália, Bélgica, Holanda, Dinamarca, Estados Unidos, Suécia, Áustria-Hungria, Império Otomano. O Império Alemão, país anfitrião, não possuía colônias na África, mas, tinha esse desejo e viu-o satisfeito, passando a administrar o “Sudoeste Africano” (atual Namíbia) e o Tanganica; os Estados Unidos possuíam uma colônia na África, a Libéria, só que muito tarde, mas eram uma potência em ascensão e tinham passado recentemente por uma guerra civil (1861-1865) relacionada com a abolição da escravatura naquele país; a Grã-Bretanha tinha-a abolido no seu império em 1834; a Turquia também não possuía colónias na África, mas era o centro do Império Otomano, com interesses no norte de África e os restantes países europeus que não foram “contemplados” na partilha  de África, também eram potências comerciais ou industriais, com interesses indiretos na África.

[20] O processo de ocupação e exploração do continente asiático por parte das potências europeias ocorreu, principalmente, no século XIX. No entanto, esse processo não aconteceu de maneira igual, variando de região para região. Até o século XIX os asiáticos quase não mantinham contato com os povos europeus, salvo os viajantes comerciantes.
[21] A Oceania foi o último continente ocupado pelos europeus. O território que hoje conhecemos como Austrália foi ocupado desde cerca de 40 mil anos atrás por povos que foram chamados pelo invasor de aborígenes. A Oceania, assim como a América, contava já há muito tempo com a existência de suas civilizações locais, logo, não era uma terra virgem para o “descobrimento”.

domingo, 5 de janeiro de 2014

1385- PARECER: acerca da normativa da Prefeitura de Belo Horizonte sobre a população em situação de rua.

PARECER


NORMATIVA CONJUNTA SOBRE A ATUAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS JUNTO À POPULAÇÃO EM SITUAÇÃO DE RUA. APREENSÃO DE BENS. CRIME



Consulente: Centro Nacional de defesa dos Direitos Humanos
Parecerista 1: José Luiz Quadros de Magalhães[1]
Parecerista 2: Tatiana Ribeiro de Souza[2]



1-     DA CONSULTA

       O Centro Nacional de defesa dos Direitos Humanos faz uma consulta sobre a proposta de Instrução Normativa da Prefeitura de Belo Horizonte, ora denominada PBH, para disciplinar a atuação dos agentes públicos junto à população em situação de rua, a fim de responder à antecipação da tutela, no Agravo de Instrumento n.1.0024.12.135523-4/001, que impede o Município de Belo Horizonte e o Estado de Minas Gerais de apreenderem "pertences pessoais necessários à sobrevivência".
De acordo com a consulente, existe um Comitê no âmbito da PBH, com composição paritária entre a sociedade civil e o governo, destinado ao acompanhamento e à implantação das políticas públicas para a população em situação de rua. O trabalho do Comitê é desenvolvido por meio de grupos de trabalhos (GTs), dentre os quais encontra-se o de Segurança Pública, responsável pelo posicionamento em relação à proposta de Instrução Normativa acima mencionada.
Após a apresentação da primeira versão, elaborada pela PBH, por meio da sua Procuradoria, ao Grupo de Trabalho Prevenção à Violência, foram sugeridas diversas alterações e solicitado um prazo maior para a discussão da matéria e ampliação do debate. A questão central, no entanto, refere-se ao recolhimento de pertences pessoais da população em situação de rua, que embora tenha sido impedido pela decisão judicial em tela, tal impedimento limita-se ao que a decisão chamou de “pertences pessoais necessários à sobrevivência”.
Diante dos fatos narrados, a consulente questiona se o Município de Belo Horizonte e o Estado de Minas Gerais podem, por meio dos seus agentes, recolher algum pertence da população em situação de rua sob o argumento de que não se enquadra no critério de necessidade à sobrevivência.
2- DO DIREITO

Ocorre no presente caso a interessante discussão sobre a existência ou não do direito fundamental à propriedade privada, debate que até então estava adstrito aos ambientes ideologicamente inclinados ao modelo de estado socialista, que não admite a propriedade privada dos meios de produção, ou à superação do próprio estado em direção a uma sociedade comunista. Todavia, no que concerne ao combate à propriedade privada, perpetrado pela Prefeitura de Belo Horizonte contra as pessoas em situação de rua, não se pode considerar que se está diante de um processo revolucionário, mas, ao contrário, de um retrocesso perigoso, a um modelo de governo para o qual as pessoas são separadas em categorias, sendo algumas consideradas como “sujeitos de direitos”, mas outras não.

2.1 Do Direito de Propriedade

Conforme preceitua a Constituição Federal, no art. 5º, XXII, bem como todos os instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, “é garantido o direito de propriedade”. Não é menos importante, destaque-se, que o direito de propriedade está condicionado ao cumprimento de sua função social, todavia, uma vez considerado regular o seu exercício, deve ser garantido indistintamente a todas as pessoas. Nesse diapasão, temos, todos, o mesmo direito de propriedade, que se estende sobre todos os nossos bens, úteis, fúteis, "essenciais a sobrevivência" ou não, desde que não viole o princípio da função social.
O agente público, ou qualquer outra pessoa não pode apreender, por exemplo, uma caneta guardada no bolso de um cidadão, nem mesmo seus óculos escuros, ou qualquer outra coisa, sob o argumento de que tais bens não são necessários à sua sobrevivência.
A resposta aos nossos consulentes é não. Nenhuma pessoa ou instituição pode violar o direito constitucional à propriedade privada, quando regularmente exercido, sob a justificativa de não se tratar de bem necessário à sobrevivência do seu titular ou possuidor. Pelo menos é o que se tem estabelecido no Estado de Direito há mais de 200 anos, desde as conquistas fundamentais resultantes das revoluções burguesas.
A intervenção dos agentes do Estado que resulta na retirada dos pertences da população em situação de rua produz um fato jurídico que se aproxima do surrealismo, uma vez que é preciso defender o direito à propriedade privada para proteger aqueles cuja tragédia resulta exatamente da existência da propriedade privada dos meios de produção.
Se a propriedade de uma caixa de papelão é útil ou não, fundamental para a sobrevivência do seu possuidor ou não, só ele pode dizer. Se o objeto parece entulho, isto não interessa ao estado, seu possuidor o decide. Só as pessoas podem dizer a importância de um bem, seja um anel ou um pedaço de pano, para elas mesmas. Um bem que pode parecer lixo para uma pessoa pode ser insubstituível para o seu proprietário. Uma recordação pode ser o único bem para quem o possui, o que pode tornar um pedaço de pano ou um recorte de jornal em algo de valor inestimável.
         Uma pessoa em situação de rua, para quem o estado e a sociedade retiraram tudo, negaram tudo, pode ter em seus pouquíssimos bens um último sentido de vida. Aquilo pouco, sem valor econômico, pode representar o único direito a que teve acesso. O que leva o estado (em qualquer nível) a retirar das pessoas em situação de rua os dois últimos direitos que ainda restaram de forma pouca, incompleta e absurda: o seu pouco ou quase nada direito de propriedade, e o seu direito de escolher permanecer na rua?
         Portanto, a retirada de bens das pessoas em situação de rua é inconstitucional e se for regulamentada, por meio de instrução normativa, estará em flagrante violação dos direitos fundamentais à propriedade e à igualdade.

2.2 Do Direito à igualdade

         Uma vez discutida a inviolabilidade do direito fundamental à propriedade privada, nos termos da Constituição Federal de 1988, devemos nos perguntar se as pessoas em situação de rua têm direitos constitucionais. Questionemos ainda se são pessoas iguais ou, de forma diferente, são menos pessoas, com menos direitos, como a política de intervenção em sua permanência na rua e a retirada dos seus pertences faz parecer.
Temos realizado muitos estudos e publicado muitos textos, artigos e livros sobre o fundamento que marca a história do Direito moderno, para que este, no passado, tenha realizado tanta exclusão. Este direito moderno teve, e mostra que ainda tem, a tarefa de uniformizar, padronizar, normalizar as pessoas, e como consequência disto, excluir e punir aqueles, que segundo o entendimento de uma época, não se enquadram. Este dispositivo, intensamente utilizado nos séculos em que o direito moderno excludente foi construído (desde o século XV), pode ser compreendido na fórmula "nós versus eles".
Consideram-se parte do "nós" aqueles que, em momentos históricos distintos, se enquadram no padrão estabelecido, pelo mesmo "nós", do que é bom, correto, civilizado, superior, etc. Pertencem ao "eles", por sua vez, o subalternizado, o  explorado, como acontece com o índio, o judeu, o muçulmano, o selvagem, o bárbaro, o favelado, o pobre, o morador de rua, etc. O raciocínio que se aplica neste caso em análise é o mesmo que justificou e justifica o estado de exceção permanente, a suspensão de direitos, bem como a agressão e a violência do estado contra este "outro" "diferente".
Diante dos apontamentos acima, o que devemos nos perguntar é como ainda podemos, em pleno Século XXI, utilizar um dispositivo construído no absolutismo, utilizado pelo nazismo e outros regimes de violência e exclusão, no dia a dia de nossas cidades. Vivemos ainda sob a lógica inconstitucional do dispositivo "nós versus eles", o que explica, por exemplo, porque são tratadas de forma diferente as pessoas que vivem em bairros ricos e as que vivem em bairros pobres, as que vivem em condomínios fechados e as que vivem nas vilas, favelas, aglomerados e outras comunidades economicamente desfavorecidas.
Em artigo recentemente publicado, a jurista Vera Malagucci nos lembra que para implantar uma UPP em um bairro de classe média ou alta seria necessária a decretação de "estado de defesa" ou "estado de sítio". Mas como o "Estado" (aqueles que se encontram no poder do Estado) trata as pessoas como se pertencessem a categorias diferentes de humanidade, como se existisse outra "categoria de pessoa", os direitos constitucionais das pessoas pobres ou miseráveis são facilmente violados sem que nada aconteça com os violadores.

2.3 Dos bens necessários à sobrevivência

O que são "bens necessários à sobrevivência"? Será que as pessoas no Brasil têm direito à propriedade apenas dos bens necessários à sobrevivência? Uma casa de campo ou um automóvel de luxo podem ser bens necessários à sobrevivência? Como apontamos acima, uma vez que é assegurado o direito à propriedade, tal direito deve ser garantido a todas as pessoas.
A expressão “bens necessários à sobrevivência” aparece na decisão judicial do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em sede de agravo, conforme apontado no item 1 deste parecer, nos seguintes termos:
"Isto posto, defiro a antecipação de tutela recursal, determinando aos réus que se abstenham de atos que violem os direitos fundamentais dos moradores "em situação de rua", especialmente a apreensão de documentos de identificação e de pertences pessoais necessários à sobrevivência, à exceção de qualquer tipo de objeto ou substância ilícita, sem impedi-los, entretanto, da fiscalização necessária ao bom desempenho da políticas públicas pertinentes"

A propósito da decisão acima, pensemos nos seguintes termos: suponhamos que uma pessoa que desempenha um trabalho regularmente ou bem remunerado, como um professor, um juiz, um médico ou um engenheiro, residente de um bairro de classe média ou alta, saia de casa e seja abordada por um policial que retira seus objetos pessoais: relógio, carteira, documentos e um casaco que esta pessoa levava na mão. Este policial que estava armado leva estes bens para a Prefeitura, joga alguma coisa fora, leva outros para o quartel. Neste caso, o que teria acontecido?
Até mesmo um leigo em direito diria que se trata de furto, ou roubo, e abuso de autoridade. A questão é: qual a diferença entre o que aconteceria na hipótese levantada e o que acontece com as pessoas "em situação de rua"? A diferença, a grande diferença, é que o estado é devedor destas pessoas "em situação de rua" e deveria sim, indenizá-las e tratá-las com respeito e atenção, como reconhecimento da ineficiência e incompetência, em oferecer para todos os cidadãos, direitos constitucionais como segurança, dignidade, moradia e respeito à integridade física e moral.
O que os agentes do estado (prefeitura municipal e polícia estadual) fazem ao retirar os bens, os únicos e últimos bens das pessoas "em situação de rua" é, no mínimo, crime contra o patrimônio, agravado na maioria das vezes pelos requintes de crueldade, dada a situação de fragilidade na qual estas pessoas se encontram.


3        DOS CRIMES COMETIDOS PELOS AGENTES DO ESTADO CONTRA AS PESSOAS EM SITUAÇÃO DE RUA
        
Como vimos acima, as pessoas em situação de rua também são sujeitos de direitos, e, por isso, titulares de direitos constitucionais, tal como qualquer outro cidadão. Da mesma forma que o atentado contra o patrimônio de um morador de bairro de classe média enseja a caracterização de crime, toda ação que atente contra os pertences das pessoas em situação de rua é também crime contra o patrimônio. Portanto, qualquer pessoa que venha a retirar os bens da população em situação de rua, seja agente do estado (em nível municipal ou estadual) ou não, estará sujeita às penalidades previstas para os crimes de furto ou roubo, conforme o caso:

Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
(...)
Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à possibilidade de resistência:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
(...)

A responsabilidade dos agentes públicos pela violação de direitos fundamentais, como na hipótese ventilada, independe de ser por iniciativa própria, ou por cumprimento de ordem ilegal. Da mesma forma, o Prefeito e o Governador, quando for o caso, deverão ser responsabilizados por qualquer “política pública” em flagrante desrespeito aos direitos fundamentais constitucionais.



4- CONCLUSÃO

Por todo o exposto, é o presente parecer pela inconstitucionalidade da retirada dos pertences das pessoas em situação de rua, independentemente de serem considerados necessários à sua sobrevivência.
Sugerimos ainda que a Instrução Normativa da prefeitura oriente os agentes públicos a não importunar ou atrapalhar as pessoas em situação de rua, e que apenas se aproximem quando requisitados para auxiliar ou prestar ajuda, o que deve ser antecedido pelos seguintes dizeres:
“Como representante do Estado, eu estou aqui para, formalmente, pedir desculpas pela incapacidade do poder público oferecer uma condição mais digna para a sua existência. Em sinal de respeito e reconhecimento estou à disposição para ajudá-lo no que for necessário”

É o parecer.

Belo Horizonte, 12 de outubro de 2013.


José Luiz Quadros de Magalhães


Tatiana Ribeiro de Souza



[1] Possui graduação em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1986), graduação em Língua e Literatura Francesa pela Universidade Nancy II (1983), mestrado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1991) e doutorado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1996). Atualmente é professor titular da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, professor associado da Universidade Federal de Minas Gerais e professor do programa de mestrado da Faculdade de Direito do Sul de Minas. É coordenador de projeto do programa Pólos de Cidadania da UFMG e coordenador regional (região sudeste - Brasil) da Rede pelo Constitucionalismo democrático latino americano. Professor visitante no mestrado em filosofia da Universidad Libre de Bogotá; do doutorado da Faculdade de Direito da Universidad de Buenos Aires; foi professor visitante na Universidad de la Habana (Cuba) e pesquisador na Universidad Nacional Autónoma de México. Tem diversos livros e artigos científicos e jornalísticos publicados. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Constitucional, Internacional, Teoria do Estado e da Constituição, atuando principalmente nos seguintes temas: plurinacionalidade, diversidade, democracia, federalismo, direitos humanos, poder, ideologia e constituição.

[2] Doutora em Direito Internacional pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, mesma instituição onde obteve o grau de Mestra em Ciências Sociais, em 2006. Graduada em Direito pela Associação de Ensino Unificado do Distrito Federal, em 1998, iniciou a carreira acadêmica em 2000, após concluir a especialização em Direito Público pela Universidade Federal de Rondônia. É Professora Adjunta da Universidade Federal de Ouro Preto – UFOP e ex-professora Titular do Centro Universitário de Sete Lagoas - UNIFEMM e do Centro Universitário Newton, aonde coordenou o Grupo de Estudos em Direito Internacional da Newton Paiva - GEDINP, como Chapter Academic Advisor, da International Law Students Association - ILSA. Iniciou a carreira trabalhando com Direito Municipal e Urbanístico, particularmente com os temas: federalismo, preceitos constitucionais de organização do município, administração pública, região metropolitana e desenvolvimento urbano. Foi pesquisadora do Proyecto PAPIIT IN3088093 “Hacia un estado de Derecho Internacional”, da Universidade Nacional Autônoma do México - UNAM e atualmente é professora convidada da Universidad Libre de Colômbia.